CAPITULO DOS
1.
Estado legislativo nacional: El artículo 367
bis del Código Penal.
Nuestra
legislación penal careció durante años de una normativa que sancionara la trata
de personas, o la inmigración ilegal (salvo lo regulado respecto de
organizaciones criminales referidas a otros grupos de delitos), aun cuando
existía una legislación contra las organizaciones criminales en el Código
Penal, en el párrafo 10, del título VI del Libro II. A pesar de ello, no estaba presente una o varias normas
destinadas específicamente a sancionar el delito de trata de personas. Así se dice en el informe
de la Comisión de Familia de la Cámara de Diputados del año 2007: “En Chile, la regulación de las figuras trata de personas y tráfico ilícito de migrantes es bastante limitada tanto en su extensión conceptual como en relación con los objetivos que debe tener; la
legislación no acoge a estas definiciones, pues ambos delitos no
aparecen claramente tipificados, no los
distingue, y su conceptualización es deficiente…sólo son aplicables las normas
penales que sancionan los delitos de falsificación de documentos (instrumentos
públicos). En la Ley de Extranjería, contenida en el Decreto Ley N° 1094, de
1975, se sanciona al “extranjero que ingrese al país o intente egresar de él,
valiéndose de documentos falsificados, adulterados o expedidos a nombre de otra
persona” (artículo 68), sancionando al migrante sin considerar el contexto de
crimen organizado. Respecto de las “empresas de transporte” se establecen
sanciones de multa (artículo 73). Es aplicable la norma penal de asociación
ilícita, en la medida que se cumplan requisitos de artículos 292 y siguientes
del Código” (Informe de Comisión de
Familia, Cámara de Diputados, 2007).
No fue hasta la
aparición del artículo 367 bis en el año 1995 que la situación cambió, a raíz
de la publicación de la ley 19.409 de 7 septiembre de 1995.
El texto rezaba
como sigue: “El que promoviere o facilitare la
entrada o salida de personas del país para que éstas ejerzan la prostitución en
el territorio nacional o en el extranjero, será castigado con la pena de
presidio menor en su grado máximo y multa de veinte unidades tributarias
mensuales.”
“No obstante, se impondrán las penas señaladas en
el artículo anterior (es decir la pena de presidio menor en su grado máximo) en los
siguientes casos:”
1.- Si la víctima es menor
de edad (será una agravante para el artículo 411 bis).
2.- Si se ejerce violencia o intimidación (este
caso, como en los tres siguientes, se contemplan en el 411 quater).
3.- Si el agente actúa mediante engaño o con abuso
de autoridad o confianza.
4.- Si el autor fuere ascendiente, descendiente,
marido, hermano, tutor, curador o encargado de la educación de la víctima.
5.- Si el agente se vale del estado de desamparo
económico de la víctima.
6.- Si existe habitualidad en la conducta del
agente (no se contempla en los artículos analizados)
En su redacción
original, la norma (modificada
posteriormente por la ley 19.927 y finalmente derogada por la ley 20.507 o más
bien trasladada, como ya veremos) lo que hace es contemplar la trata de
personas, pero exclusivamente sancionada –y limitada-en atención al propósito
que se ha tenido en cuenta para proceder a la internación de las personas: el
ejercicio de la prostitución. Pero hasta allí solamente. Y sólo en cuanto se
pretenda el promover o facilitar la conducta descrita en el tipo. Y, además,
tal promoción o facilitación fuera para “la entrada o salida de personas del país”, es decir, siempre y cuando sea
hacia Chile o desde Chile al extranjero, pero dejando olvidado el caso que la
víctima sea transportada dentro del país, o un tráfico intra fronteras (por
ejemplo desde Calama a Copiapó).
Así, resumiendo
artículo 367 bis, en su inciso primero se sancionaba la promoción o
facilitación de la prostitución, mientras que en el segundo inciso se
contemplaba la figura agravada, por las circunstancias que se enumeraban a
continuación.
Contenía este
artículo, dentro de en un análisis doctrinario, “un delito de peligro
abstracto, esto es, que no requiere que se materialice el peligro que corre el bien jurídico
(libertad sexual)” (Bullemore MacKinnon;
2007; p. 172). Y siendo estos los medios con los
que el delincuente realiza su conducta (fraude, engaño,
abuso de poder o de situación de vulnerabilidad de la víctima), se les
tratará como agravantes.
Persigue entonces al que promueve o facilita la
prostitución infantil, el proxeneta. Lo malo es que nuestra legislación:
“penaliza, igualmente, a la víctima, tanto de tráfico como de trata. A la
primera, explícitamente, al sancionar al extranjero que ingrese al país o
intente egresar de él con documentos falsos; a la segunda, ignorando la
diversidad de modalidades y objetivos de la trata. Por otra parte, no existen
en ninguno de los dos casos, medidas explícitas que protejan y aseguren la
adecuada atención al migrante o a la persona objeto de trata, en las diversas
fases del proceso.” (Informe de la
Comisión de Familia, Cámara de Diputados; 2007; Boletín 3778-18)
En cuanto al
tipo subjetivo “sólo cabe el dolo directo, toda vez que el agente debe conocer
y querer que la entrada o salida de personas del país tenga como fin el
ejercicio de la prostitución”. Agregan los autores
una crítica de política criminal: la severa pena para este delito, que supera
el del homicidio simple, por lo que parece que el Legislador Penal prefiere
proteger la libertad sexual que la vida misma (Bullemore MacKinnon; p. 172).
Esta norma tuvo
la peculiaridad de considerar que si la víctima era menor de edad, el plazo de
la prescripción del delito, se contaba desde que la persona alcanzara los 18
años. Tal disposición se entiende en el ánimo de proteger a los menores de
edad, pues la regla en cuanto a la forma de cómputo de los plazos de prescripción, que se cuenta
desde la comisión del delito, se altera
en busca de ese objetivo superior que es la persecución criminal efectiva del
delincuente.
Es evidente que
conforme a la definición otorgada por la normativa internacional antes vista
(Capítulo Primero), la regulación nacional era absolutamente incompleta. Ya
que, hemos dicho, se reducía al propósito de sancionar la prostitución en
cuanto a su comisión, dejando fuera, por ejemplo, los trabajos forzados o la
extracción ilegal de órganos.
En todo caso,
la ley 20.507, en realidad, no deroga la norma sino que la traslada al artículo
411 ter, pero en su redacción no se contemplan las figuras agravantes del 367
bis. Y esto es así pues esas conductas agravadas se contemplan en el 411
quater.
Se limita a
indicar el 411 ter que “El que promoviere o facilitare la entrada o salida del
país de personas para que ejerzan la prostitución en el territorio nacional o
en el extranjero, será castigado con la pena de reclusión menor en su grado
máximo y multa de veinte unidades tributarias mensuales.”
2.
La modificación
legal propuesta a partir de la Ley N° 20.507.
La Ley N°
20.507 nace a partir de una Moción parlamentaria[1]; con fecha del 05 de enero del 2005 en la Cuenta de la Sesión 35
correspondiente a la 352ª Legislatura. La idea matriz del proyecto es “(e)stablecer una normativa integral que contenga una adecuada tipificación penal, medios
especiales investigativos y normas específicas para la protección de las
víctimas, respecto de los delitos de trata y tráfico ilícito de personas,
acorde con el marco conceptual sugerido por los convenios internacionales
ratificados por Chile, y, en especial, los Protocolos de Palermo para Prevenir,
Reprimir y Sancionar la Trata de Personas y el Tráfico Ilícito de Migrantes,
complementarios a la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional, ratificados por Chile el 29 de noviembre de 2004.” (Informe de la Comisión de
Familia; Cámara de Diputados; 2007; Boletín 3778-18).
El texto original, presentado por la diputada Saa, incluía tres capítulos: el primero, denominado “De los
delitos contra la libertad e integridad física de las personas vinculadas al tráfico
de personas”. En él se contienen:
a.
Promoción del tráfico
de personas,
b.
Delito de trata de
personas,
c.
Venta de personas[2],
d.
Circunstancias
agravantes especiales,
e.
Asociación ilícita
para el tráfico de personas
f.
Obligación
funcionarial de denunciar delitos y sanciones.
g.
Atenuante de
cooperación eficaz.
h.
Exclusión de
atenuante del 11 Nº 7
i.
Reincidencia en caso
de delitos previos cometidos en el extranjero.
Los otros dos capítulos del texto original, se referían a
la prevención del tráfico de personas con fines ilícitos; los medios de persecución criminal y la protección de
las víctimas.
Será a partir del
texto de ésta moción parlamentaria, que se iniciará el trabajo legislativo destinado a modificar
la legislación nacional en la materia. Este trabajo le tomó 6 años al
Parlamento y concluyó con el texto de la Ley N° 20.507.
Tal como se ve en el proyecto original de la diputada
Saa, éste se extiende mucho más allá de lo que en el campo del derecho penal
nos preocupa (los delitos de trata de personas y tráfico ilegal de personas).
Así, en cuanto a los demás Títulos del
proyecto de la diputada (Títulos Segundo al Quinto), comprenden, a su vez, tres
temas: la prevención del tráfico de personas con fines ilícitos; los medios de persecución criminal y la protección de
las víctimas.
De las medidas de prevención
digamos que tienen carácter administrativo (prevención en el ingreso y salida de niños
del territorio nacional, normas relativas a la salida de menores de edad y
mujeres con signos de embarazo, adopción internacional de menores). Luego, en
el siguiente título hallamos las normas que otorgan medios de persecución criminal de estos delitos
tanto a la policía como el Ministerio Público, es decir a la actividad de orden
y seguridad interior o policiales (medidas cautelares propias[3], diligencias
investigativas especiales, cooperación internacional, extradición y el cumplimiento de pena en país extranjero)
Finalmente
el Título V, sobre Protección de las víctimas, contiene diversas obligaciones
que recaen sobre el gobierno o poder ejecutivo, que escapan a lo estrictamente
penal y más bien son políticas de contención y de reparación a los afectados
por estos delitos (integridad psíquica y psicológica de las víctimas,
repatriación y privacidad y protección de identidad de las víctimas).
Atendiendo
al contenido recién reseñado, se aprecia
que la normativa de dichos títulos, en los que nos hemos detenido sólo
en aquello que resulte indispensable para explicarlos, apunta a un posible
objeto de estudio de ciencias como la sociología, política criminal, sicología
o de derecho procesal penal (como fuentes de estudio).
Para enero de 2005, el Poder
Ejecutivo[4] se presentó una Indicación Sustitutiva, a petición de los propios integrantes de la
Comisión de Familia de Cámara de Diputados con “una serie de indicaciones para,
por una parte, dar cumplimiento formal a las obligaciones contraídas en el
ámbito internacional, y por la otra, armonizar el texto presentado por la
autora de la moción , con las distintas observaciones vertidas en el debate
tanto por los integrantes de la Comisión como por las instituciones
participantes. La indicación del Ejecutivo, -sustitutiva en la forma más no
totalmente en el fondo- señala en sus fundamentos su plena coincidencia con el
texto original, en el sentido de que la actual figura contemplada en el
artículo 367 del Código Penal que tipifica el delito de tráfico de personas
–pero limitado a los fines de explotación sexual-, no basta para hacer frente
al fenómeno, siendo necesario incorporar tipos especiales y otorgar nuevas
facultades a los organismos de persecución penal, que permitan contar con una
herramienta eficaz para enfrentar los delitos de tráfico ilícito y la trata de
personas, que día a día se hacen más presentes en el mundo.”
Como
advertencia digamos que lo cierto es que
hay dos tipos penales involucrados en la ley que agregó este párrafo 5
bis al Código Penal: por un lado el tráfico de inmigrantes (artículo 411 bis) y
por el otro el delito de trata de personas (artículo 411 quater).
La diferencia
entre ambas figuras penales queda explicada en las palabras de la señora Rosa Muñoz[5], durante su
exposición ante la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado:
“…una cosa es el ingreso ilegal de personas al país por un
afán de lucro, que corresponde al artículo 411 bis inciso primero, y otra cosa
es el delito de trata de personas propiamente tal, comprendida en el artículo
411 quáter.
El delito de trata de personas sanciona, esencialmente al
que, mediante violencia, intimidación, coacción, engaño, abuso de poder o de la
situación de vulnerabilidad de la víctima; capte, traslade, acoja o reciba
personas para que sean objeto de trabajos o servicios forzados, o alguna forma
de explotación sexual, incluyendo la pornografía o extracción de órganos,
servidumbre, esclavitud o prácticas análogas a ésta. Lo que es distinto del de
facilitación o promoción de la entrada ilegal al país de personas con ánimo de
lucro, comprendido en el 411 bis, pudiendo ser sancionado de forma autónoma.”
2.1
Análisis de los
artículos 411 bis a 411 sexies
2.1.1 Artículo 411 bis.
"Artículo
411 bis.- Tráfico de migrantes. El que con ánimo de lucro facilite o promueva
la entrada ilegal al país de una persona que no sea nacional o residente, será
castigado con reclusión menor en su grado medio a máximo y multa de cincuenta a
cien unidades tributarias mensuales.
La pena
señalada en el inciso anterior se aplicará en su grado máximo si se pusiere en
peligro la integridad física o salud del afectado.
Si se pusiere
en peligro la vida del afectado o si éste fuere menor de edad, la pena señalada
en el inciso anterior se aumentará en un grado.
Las mismas
penas de los incisos anteriores, junto con la de inhabilitación absoluta
temporal para cargos u oficios públicos en su grado máximo, se impondrá si el
hecho fuere ejecutado, aun sin ánimo de lucro, por un funcionario público en el
desempeño de su cargo o abusando de él. Para estos efectos se estará a lo
dispuesto en el artículo 260.
2.1.1.1 Análisis del Inciso 1º: “Tráfico de
migrantes. El que con ánimo de lucro facilite o promueva la entrada ilegal al
país de una persona que no sea nacional o residente, será castigado con
reclusión menor en su grado medio a máximo y multa de cincuenta a cien unidades
tributarias mensuales.”. (Segundo
Informe de la Comisión de Familia, Boletín 3778-18) .Éste, conforme a la
Comisión de Familia de la Cámara de Diputados[6], iba a ser el texto completo
del artículo, es decir, reducirlo a un solo inciso
Tal
disposición sin embargo se observa incompleta (Segundo informe de la Comisión de Constitución Legislación Justicia y Reglamento del Senado) por lo que se incorporó un nuevo 411
bis mucho más extenso, por parte del Ministerio Público[7],
ante la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia. Y que correspondería
al texto que finalmente apareció en el Diario Oficial.
En este inciso
primero, Juan Domingo Acosta señaló que:
“la propuesta contiene el tipo base del tráfico ilícito de migrantes, que
sanciona la promoción o facilitación de ingreso ilegal de personas a Chile, en
cumplimiento de lo requerido a nuestro país por el Protocolo para Prevenir,
Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, también llamada Protocolo de Palermo.
Los meros actos de promoción en abstracto del ilícito, sin que en la práctica
se configure un hecho típico respecto de una persona determinada, es una
conducta no sancionada.”
¿Y qué se
entiende entonces por promover y facilitar? El primero de los vocablos se
puedeentender como “Iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro. Levantar
o elevar a alguien a una dignidad o empleo superior al que tenía.
Tomar la iniciativa para realización o el logro de algo.” Y la facilitación
“Hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin.
Proporcionar o entregar.” (Real Academia Española de la Lengua) El mismo
abogado Juan Acosta indicó que “la facilitación es
una actividad cercana al concepto de complicidad, mientras que la promoción es
una actividad que se engloba dentro del concepto de incitación. Expresó que
ambos son actos de participación y no de autoría, pero que se elevan a la
calidad de actos de autoría.”.
Agreguemos que
ya desde temprano en la discusión parlamentaria se contemplaba que la entrada
ilegal de personas iba a comprender tanto respecto del que no sea nacional
(chileno)[8]
o el residente[9].
Indiquemos acá
que la norma internacional, contenida en el Protocolo contra el tráfico ilícito
de migrantes por tierra, mar y aire, en su artículo 3 letra a) contiene su propia definición e indica que entiende “Por "tráfico
ilícito de migrantes"…la facilitación de la entrada ilegal de una persona
en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente
permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio
financiero u otro beneficio de orden material;”.
Comparando ambas disposiciones, la nacional y la extranjera, se observa
que la ley 20.507 apuntó a la
entrada o salida de personas en el territorio nacional, de manera contraria a
las reglas de inmigración vigentes en el país, sin preocuparse de alguna
finalidad especial, bastando el solo hecho de ejecutar esa conducta, situación que representa una ventaja
probatoria al prescindir de tener que probar la finalidad buscada por el o los
autores de la conducta, como indica la disposición del Protocolo al señalar que
sea para “obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro
beneficio de orden material;”
El mismo protocolo nos da una serie de definiciones, en sus letras b y c
del artículo 3:
“b) Por "entrada ilegal" se entenderá el paso de fronteras sin
haber cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente en el Estado
receptor; (V gr la entrada, en caso chileno, por un paso no habilitado para el
tráfico de personas)
c) Por "documento de identidad o de viaje falso" se entenderá
cualquier documento de viaje o de identidad: (ya sea) i) Elaborado o expedido
de forma espuria o alterado materialmente por cualquiera que no sea la persona
o entidad legalmente autorizada para producir o expedir el documento de viaje o
de identidad en nombre de un Estado; o
ii) Expedido u obtenido indebidamente mediante declaración falsa,
corrupción o coacción o de cualquier otra forma ilegal; o iii) Utilizado por
una persona que no sea su titular legítimo;”
A este respecto, también se advierte
un cumplimiento (parcial) en las disposiciones de la ley Nº 20.507, en
relación a la normativa internacional, pues dentro de las circunstancias o
comportamientos a los que se pretende dar la calidad de agravante[10]
en el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, se encuentran las circunstancias de poner “en peligro o pueda poner en
peligro la vida o la seguridad de los migrantes afectados; o (que) (d)é lugar a
un trato inhumano o degradante de esos migrantes, en particular con el
propósito de explotación”, contenidos en el artículo 6 Nº 3 letras a) y b) del
Protocolo, respecto de este delito (tráfico de personas).
En la normativa nacional (artículo 411 bis en sus inciso segundo) en cuanto
se “pusiere en peligro la integridad física o salud del afectado” no es una
agravante sino un mandato para el juez, al momento de determinar la pena, ella
se “aplicará en su grado máximo”. Es decir de ahí partirá el tribunal para
hacer el juego de las agravantes, atenuantes y grados de participación, que
permitirán determinar la pena que se aplicará al delincuente. Por lo tanto en
este aspecto la normativa nacional no cumpliría
el mandato internacional de considerar estas circunstancias como agravantes de responsabilidad.
Y en el inciso III del mismo artículo, en el caso que “pusiere en peligro la vida del
afectado o si éste fuere menor de edad”[11] la
pena fijada para el delito en la legislación (no la que determine el juez) “se
aumentará en un grado.” En este caso si hay un agravamiento de la pena, con lo
que tendríamos un cumplimiento del Protocolo.
No obstante lo anterior, el aparente
cumplimiento o apego a la normativa internacional por parte de la
legislación nacional es sólo parcial, pues excluye la conducta que consista en
un “trato inhumano o degradante de esos migrantes, en particular con el
propósito de explotación”[12]
(artículo 6 Nº 3 letra b del Protocolo contra el tráfico ilícito de
migrantes por tierra, mar y aire). Es decir los maltratos o bien las
humillaciones que no impliquen poner en peligro a una persona o bien afecten no
afecten a menores de edad, quedan impunes, al menos conforme a este delito.
Además en la misma disposición del Protocolo (artículo 6º) se demanda que:
a.
Las conductas que se
cometan con el fin de posibilitar el tráfico ilícito de migrantes sean
consideradas como un delito específico, tipificado como uno propio.
b.
Se habilite a una
persona que no sea nacional o residente, para permanecer en el Estado
interesado, sin haber cumplido los requisitos para permanecer legalmente en ese
Estado. Es decir ingresó quien al Estado recurriendo a la creación,
facilitación o se le suministró un
documento de viaje o de identidad falso; o bien se recurrió a cualquier otro medio ilegal para
ingresar a dicho país, se le autorice a su permanencia ahí y se legalice su
situación de residencia.
c.
Se establezcan penas
para la participación como cómplice en la comisión del delito de tráfico de
inmigrantes y de los casos relatados en las letras a. y b. recién vistas
d.
Y se tipifique como
cómplice en la comisión de un delito, cuando éste (el delito), se cometa con el
fin de posibilitar el tráfico ilícito de migrantes, ya sea mediante la
facilitación, el suministro o la posesión de documento de viaje o de identidad
falso.
Cualquiera de
estas cuatros figuras no se encuentran reguladas en nuestro Código Penal como
figuras típicas dentro de la legislación
relativa al tráfico de inmigrantes. Es decir no se han cumplido las
disposiciones que el mismo Protocolo demanda. Nos encontramos ante un incumplimiento
por parte del Estado chileno de su obligación, de carácter internacional
(derivada de la ratificación del Protocolo), y que consiste en ajustar la
legislación nacional a lo contenido en los tratados internacionales firmados y
ratificados por Chile. Quedando en deuda
y en la necesidad de reparar este vacío. Y como posibles consecuencias, además
de los llamados de atención que podría generar en la Comunidad Internacional, a
través de la ONU y sus organismos (Comisión de Derechos Humanos, por ejemplo),
podría en el caso de ser demandado internacionalmente por las víctimas, y con
ello que algún tribunal internacional (la Corte Interamericana de Derecho
Humanos, por ejemplo) conozca una demanda y termine fallando contra el Estado
de Chile, sentenciándolo a poner al día su legislación e indemnizar a las
víctimas.
2.1.1.2 Análisis de los Incisos
2º y 3º: La pena señalada en el inciso anterior se aplicará en su grado máximo si
se pusiere en peligro la integridad física o salud del afectado (inciso segundo).
Si se pusiere en peligro la vida del afectado o si éste fuere menor de edad, la
pena señalada en el inciso anterior se aumentará en un grado (inciso tercero)[13]. En cuanto a los incisos segundo y tercero, ellos apuntan a la determinación
de la pena, tarea que corresponde al juzgador. Esta función del juez, dependerá
de las circunstancias que en ellos se indican: si se afecta o “pusiere en
peligro la integridad física[14]
o salud del afectado[15]”,
se aplica la pena en su grado máximo, que es la pena de reclusión menor en su
grado máximo (de 3 años y un día a cinco años). Y si se pusiere en peligro la
vida del afectado o si éste fuere menor de edad, la pena de reclusión menor en
su grado máximo, “se aumentará en un grado.”, es decir pasa a reclusión mayor
en su grado mínimo (de 5 años y un día a 10 años), siendo por lo tanto una pena
de crimen con las consiguientes consecuencias (por ejemplo, no es susceptible
de suspensión condicional del procedimiento o imposibilidad de aplicarle al
delincuente alguna de las medidas de cumplimiento alternativos de la condena).
Recalquemos que la importancia
de la última disposición radica en que al momento de determinar la pena el juez
debe partir de la pena más alta, e incluso primero subir la pena en un grado y
recién desde ese momento recién aplicar las atenuantes y agravantes que
correspondan y los diversos grados de participación aplicable a cada
delincuente, lo que aumenta las posibilidades de hacer realmente efectiva la
pena realmente al delincuente, es decir su cumplimiento tras las rejas, como
dice el común de la gente.
Concluyamos, en este punto, que al hablar
de “la integridad física o salud del afectado” se tiene por
propósito, según el SERNAM, aclarar “el concepto de integridad física (que) no
está firmemente asentado en el léxico del Código Penal,” lo que traería como
consecuencia que “lo que podría considerarse…(como)…alguna afectación a la
salud importante, pero sin consecuencias ulteriores para la integridad física,
quedaría exceptuada del castigo, lo que la indicación (aprobada en el texto
definitivo) intenta salvar(,) incorporando como elemento típico la afectación
de la salud de las personas objeto de tráfico.” (Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado; 2010; Boletín
Nº 3.778-18)
2.1.1.3 Análisis del Inciso 4º: Las mismas
penas de los incisos anteriores[16], junto
con la de inhabilitación absoluta temporal .para cargos u oficios públicos en
su grado máximo, se impondrá si el hecho fuere ejecutado, aun sin ánimo de
lucro, por un funcionario público en el desempeño de su cargo o abusando de él.
Para estos efectos se estará a lo dispuesto en el artículo 260.
En su inciso
IV y final, tratándose del funcionario público, como autor del delito de
tráfico de personas, la pena se agrava. Se puede leer en dicha norma: Las
mismas penas de los incisos anteriores, además de la inhabilitación absoluta en
su grado máximo, se impondrá si el hecho fuere ejecutado, aun sin ánimo de
lucro, por un funcionario público abusando de sus funciones[17].
Para estos efectos se estará a lo dispuesto en el artículo 260.”.
Primero hay
que señalar qué entiende la ley por funcionario público. Esto nos remite al
artículo 260 “todo el que desempeñe un cargo o
función pública, sea en la Administración Central o en instituciones o empresas
semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o
dependientes de él, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la República ni
reciban sueldos del Estado. No obstará a esta calificación el que el cargo sea
de elección popular.”
Este sujeto,
autor del delito, puede encontrarse actuando dentro del ámbito de sus
funciones, o bien, abusando de ellas se le agrega otra pena (además de las
señaladas para los casos anteriores) como es la inhabilitación absoluta
temporal para cargos u oficios públicos en su grado máximo. “la
inhabilitación…absoluta…supone incapacidad para todo cargo u oficio público”
(Cury; p. 368). Y en cuanto a su duración esta se extiende de 7 años y un día a
10 años
¿Y si se trata
de un funcionario público, con atribuciones en materia de extranjería, que
permite o facilita la entrada ilegal al país de personas sin ánimo de lucro?,
comete un delito funcionario[18].
¿Y si el
funcionario público que ingresa ilegalmente a una o más personas al país, a
cambio de una contraprestación, ignora que éstas van a ser destinadas a un
abuso sexual, a la esclavitud o se le extraerán sus órganos?
El tipo se
hace más exigente respecto de este funcionario público, porque de su parte, si
está promoviendo o facilitando el tráfico ilícito de migrantes, que lo haga con
ánimo de lucro o no tiene relevancia en cuanto a la comisión del delito. El que
no se haga distinción en cuanto a la
presencia o no del ánimo de lucro en la
conducta del funcionario público, según Juan Domingo Acosta no provocaría tal enojosa distinción, pues en el artículo 411
quinquies del proyecto, hace aplicable las normas de la asociación ilícita
criminal al delito de trata de personas, cuando es efectuado por medio de una
organización delictiva. Y para ese caso se prevé una pena extra para los que
participan en la asociación, sean o no funcionarios públicos, restableciendo el
“equilibrio” en las penas entre aquellos que son funcionarios públicos de los
que no lo son.
Si se diera el
caso que realmente es un superior jerárquico u otro funcionario público de
rango superior, pero no está unido por un vínculo jerárquico, el delito lo comete
el funcionario de menor jerarquía, pero el funcionario de alto nivel que
intercede en ese caso podría asimilarse a la figura del instigador o el
cómplice.
2.1.2
Artículo 411
ter
La redacción definitiva del
Artículo 411 ter, sería la siguiente: El que promoviere o facilitare la entrada
o salida del país de personas para que ejerzan la prostitución en el territorio
nacional o en el extranjero, será castigado con la pena de reclusión menor en
su grado máximo y multa de veinte unidades tributarias mensuales.
El que era el artículo 367 bis del Código Penal, vigente hasta antes de la ley 20.507, y
que se corresponde con el delito de tráfico de blancas (o el ingreso de
personas a Chile o su salida del país, con el sólo propósito del ejercicio de
la prostitución), pasó a este nuevo título del Código Penal, como artículo 411
ter, y por él se sanciona al que promoviere o facilitare la entrada o
salida de personas del país para que ejerzan la prostitución en el territorio
nacional o en el extranjero. Esto lo vuelve una norma con un carácter bastante
restringido en comparación con el artículo 411 bis, conforme al cual Juan
Domingo Acosta señaló que los verbos rectores de esta norma no se refieren a
actividades materiales que se deban ejecutar de forma directa y personal sobre
las víctimas, sino a la promoción o facilitación, que son acciones que permiten
formas más inmateriales de ejecución, por lo que basta con la norma del
artículo 15 del Código Penal, que contempla las diversas circunstancias que son
consideradas como autoría, para sancionar también a los que las organizan o
financian esa actividad
2.1.3 Artículo 411 quater. La
trata de personas
Artículo 411
quáter.- El que mediante violencia, intimidación, coacción, engaño, abuso de
poder, aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o de dependencia de
la víctima, o la concesión o recepción de pagos u otros beneficios para obtener
el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra capte,
traslade, acoja o reciba personas para que sean objeto de alguna forma de
explotación sexual, incluyendo la pornografía, trabajos o servicios forzados,
servidumbre o esclavitud o prácticas análogas a ésta, o extracción de órganos,
será castigado con la pena de reclusión mayor en sus grados mínimo a medio y
multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
Si la víctima
fuere menor de edad, aun cuando no concurriere violencia, intimidación,
coacción, engaño, abuso de poder, aprovechamiento de una situación de
vulnerabilidad o de dependencia de la víctima, o la concesión o recepción de
pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona que
tenga autoridad sobre otra, se impondrán las penas de reclusión mayor en su grado
medio y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
El que
promueva, facilite o financie la ejecución de las conductas descritas en este
artículo será sancionado como autor del delito.
2.1.3.1 Analisis del Inciso 1°: El que mediante violencia, intimidación, coacción, engaño, abuso de poder,
aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o de dependencia de la
víctima, o la concesión o recepción de pagos u otros beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra capte, traslade,
acoja o reciba personas para que sean objeto de alguna forma de explotación
sexual, incluyendo la pornografía, trabajos o servicios forzados, servidumbre o
esclavitud o prácticas análogas a ésta, o extracción de órganos, será castigado
con la pena de reclusión mayor en sus grados mínimo a medio y multa de
cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
La conducta
perseguida se dirige contra quien “capte, traslade, acoja o reciba personas”.
Notemos que el Legislador ha pretendido (y logrado) seguir todo el iter de la
conducta criminal, como si de una organización criminal se tratare (aunque es
difícil imaginar que se pudiera cometer este delito sin una). Y esto se
demuestra por el orden que sigue: captar (en su país de origen o en el propio),
trasladar (desde su país o dentro del propio), acoger o recibir (darle cobijo
en el país). Todo por lo que el autor lo será cuando ejecute cualquiera de las
conductas antes indicada.
Tales actos
pretenden una finalidad: que dichas personas (victimas) “…sean objeto de alguna
forma de:
1.
explotación sexual, incluyendo la
pornografía. Para la jurisprudencia, la explotación sexual “…es la obtención de
beneficios financieros, comerciales o de otro tipo a través de la participación
forzada de otra persona en actos de prostitución, servidumbre sexual o laboral,
incluidos los actos de pornografía y la producción de materiales pornográficos”
(Cuarto Tribunal oral en lo penal de Santiago, 7 de
septiembre de 2012, RUC Nº 100111184-1, considerando 12º). Mientras que
la prostitución se define como “el ejercicio de un comercio carnal promiscuo,
mediante precio o como medio de vida de una persona.” (et. al. considerando
11°)
2.
trabajos o servicios forzados,
servidumbre o esclavitud o prácticas análogas a ésta. En la discusión en la
Comisión de Constitución Legislación y Justicia, uno de los expositores, Francisco Furlani[19],
explicó que el concepto requerido (la destinación de la víctima a la esclavitud
o prácticas análogas) atiende a cuando existen tratos abusivos o trabajos
forzados, entendiendo por tales las labores por cuales el trabajador no recibe
una contraprestación remuneracional justa. Indicó que el abuso laboral, en este
caso, se da en el contexto de la trata de personas, que requiere, previamente, el
traslado y la coerción de las víctimas. Aporta el Ministerio Público[20],
que en estos casos el engaño es la pieza fundamental, y que el abuso laboral
posterior se expresa cuando la víctima llega al lugar de trabajo sin entender
el idioma, privado de sus documentos de identidad, sin poder comunicarse con el
exterior, resultando aislado o recluido. Agreguemos que en uno de los proyectos
para este artículo[21],
se incluía la mendicidad (aunque el mendigaje no es un delito actualmente en
Chile), pero fue eliminada en el texto definitivo.
Respecto a las “prácticas análogas a la esclavitud” apunta a una
cosificación del individuo, donde pierde su capacidad de auto determinarse, en
cuanto a algunos de los aspectos de su personalidad y de manera relativa, “de
modo tal que el afectado queda privado de su capacidad de auto determinarse
sólo en algunos ámbitos de su vida, pero no en la totalidad de ellos (Arias y
Figueroa; 2013; p. 215)”. Aunque el texto usa la expresión “análoga a ésta”, al
parecer literalmente refiriéndose a la esclavitud, una interpretación que
apunte a los fines de la norma (protección de la libertades del individuo, en
cuanto al trabajo en este punto) extendería la analogía a la servidumbre y a
los trabajos forzados. Y se puede nombrar como actos análogos, al “forzamiento
para contraer matrimonio, la venta o
transmisión (para el caso de la muerte del “amo”, si es que es posible llamarlo
así) de personas o la explotación para realizar actividades delictivas (los delincuentes
que usan menores de edad, por ejemplo).
3.
extracción de órganos. Se
denomina el trasplante de órganos al
“procedimientos mediante el cual se extraen órganos de un cuerpo humano y se
reimplantan en otro cuerpo humano con el propósito de que el órgano
trasplantado realice, en su nueva colocación la misma función que realizaba
previamente” Mercado, F. J.; 2010; p. 526). El tráfico de personas (implica que ellas se encuentren con vida, sino no
serían personas) debe tener este propósito, es decir se capte, traslade, acoja o reciba, empleando algunos de los medios que
encabeza al artículo 411 quater y que limitan coartan o simplemente anulan la
voluntad de la víctima para extirparle un órgano[22].
Privación de un
órgano o un miembro con el propósito de entregarlo a un tercero. Dicha
actividad apunta a los trasplantes de ciertos órganos, de parte de personas
vivas efectuada bajo alguna de las formas indicadas que anulan o limitan la
libertad de elección del donante, ya vista arriba. La ley de donación de
órganos, Ley N° 19.451 publicada el 10 de abril de 1996 en el Diario Oficial
(modificada por la Ley N° 20.413, publicada en el Diario Oficial el 15 de Enero
de 2010), es bastante estricta pues, respecto de las personas que donen órganos
(los recientemente fallecidos) son todos los mayores de 18 años (para no donar
se requiere de una manifestación de voluntad expresa), si es un menor de edad
(siempre que esté fallecido) la autorización la darán los padres o sus
representantes legales se aplicará un orden de prelación de personas que
autoricen la extracción. Si es mayor de edad que se encuentra con vida, podrá
donar también aquellos órganos sin los cuales aun se mantenga con vida (un
riñón, un pulmón, por ejemplo) cuando el
receptor sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su
cónyuge, o una persona que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante.
Como delito no contemplado en el Código Penal sino en la Ley
19.451, en su artículo 13, el que expresa que el “que facilitare o
proporcionare a otro, con ánimo de lucro, algún órgano propio para ser usado
con fines de trasplante, será penado con presidio menor en su grado mínimo. En
la misma pena incurrirá el que ofreciere o proporcionare dinero o cualesquiera
otras prestaciones materiales o económicas con el objeto de obtener para sí
mismo algún órgano o el consentimiento necesario para su extracción. Si las
conductas señaladas en el inciso anterior fueren realizadas por cuenta de
terceros, la pena se aumentará en dos grados.”
Y a su vez el Artículo 13 bis “El que extraiga órganos de un
cadáver con fines de trasplante sin cumplir con las disposiciones de esta ley
será penado con presidio menor en su grado mínimo. En igual sanción incurrirá
quien destine dichos órganos a un uso distinto al permitido por la presente ley
o el Código Sanitario.”
Ambas disposiciones no se sobreponen a lo contenido en el
artículo 411 quater, pues no incluyen o no se aplican a personas vivas, las que
sean captadas, trasladadas acogidas o recibidas, con el propósito de que sus
órganos se extraigan, obteniendo con ello una ganancia. Para el tipo recogido
en la norma del Código Penal es necesario que las personas que sean dedicadas a
este fin se encuentren vivas.
El artículo 13 de la ley 19.451 contempla el caso en que una persona venda
sus propios órganos o bien un tercero pague por ellos a esa misma persona, o se
facilitare o proporcionare a otro,
con ánimo de lucro órgano propio, u ofreciere o proporcionare dinero o
cualesquiera otras prestaciones materiales o económicas con el objeto de
obtener algún órgano, hecho por cuenta de terceros (casos estos dos últimos en
que se aumenta la pena en dos grados).
Y la finalidad
buscada por el delincuente es la que provoca que la trata de personas sea un
delito de intención trascendente, es decir que
la comisión del delito busca un resultado que va más allá del tipo objetivo –la
internación de una persona en el territorio nacional- y por lo tanto bastaría
que el autor tuviera la intención de internar a una persona en Chile con
alguno de estos propósitos para que la conducta se castigue, no siendo del caso
que ese objetivo posterior se materialice efectivamente
La víctima, si
es mayor de edad (por lo tanto, que haya cumplido los 18 años de edad), su
consentimiento debe haberlo obtenido “mediante violencia, intimidación, coacción,
engaño, abuso de poder, aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o de
dependencia de la víctima, o la concesión o recepción de pagos u otros
beneficios”.
En la discusión
parlamentaria (Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado), el
Ministerio Publico[23]
sostuvo que la penalización del ofrecimiento de pagos u otros
beneficios en términos amplios, radicaba en una razón práctica en la
investigaciones hechas por el organismo persecutor[24],
pero que en “ningún caso, (se persigue) a la víctima que recibe el pago, sino a
la persona que lo hace u ofrece, porque ese sujeto es quien se está
aprovechando de la condición de vulnerabilidad de la víctima… el tipo penal en
discusión está construido sobre la base de penalizar el abuso de una situación
de vulnerabilidad de la víctima para integrarla a una cadena de trata de
personas… lo que hace la norma propuesta…es señalarle al juez que hay una
condición objetiva de vulnerabilidad cuando la víctima recibió un pago por
parte del autor del delito…. Tal pago a la víctima indicó otro funcionario del
Ministerio Público[25]
“será sancionado siempre y cuando quién lo reciba termine siendo objeto de
alguna forma de explotación sexual, trabajos o servicios forzados, o extracción
de órganos.”
Y entre la
víctima y el autor del delito debe existir una relación de autoridad o
dependencia (en el Código se puede leer: “una persona (autor) que tenga
autoridad sobre otra (víctima)”)
La pena será
“reclusión mayor en sus grados mínimo a medio y multa de cincuenta a cien
unidades tributarias mensuales.”
2.1.3.2
Análisis del
Inciso 2°: Si la víctima fuere menor de edad, aun cuando no
concurriere violencia, intimidación, coacción, engaño, abuso de poder,
aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o de dependencia de la
víctima, o la concesión o recepción de pagos u otros beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, se impondrán las
penas de reclusión mayor en su grado medio y multa de cincuenta a cien unidades
tributarias mensuales.
Se coloca en el
caso que la víctima fuere menor de edad (que no ha cumplido los 18 años),
oportunidad en que se excluye absolutamente la posibilidad que el
consentimiento de la víctima tenga efecto o relevancia alguna. Aun cuando ella
materialmente haya sido proporcionada por la persona. El Legislador la ha dejado de lado en aras de
defender los bienes jurídicos protegidos: indemnidad y libertad sexual. Se lee:
“aun cuando no concurriere violencia, intimidación, coacción, engaño, abuso de
poder, aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o de dependencia de
la víctima, o la concesión o recepción de pagos u otros beneficios para obtener
el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, se impondrán
las penas…”. La pena será reclusión mayor en su grado medio y multa de
cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
2.1.3.3. Análisis del Inciso 3°: El que promueva, facilite o financie la ejecución de las conductas
descritas en este artículo será sancionado como autor del delito.
En la discusión
de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado,
los incisos anteriores (letras A. y B. de este artículo 411 quater) se
aprobaron sin mayor discusión. Sin embargo, no pasa lo mismo en este caso.
Concentrémonos en los argumentos del Ministerio Público, que permitió que al
final la Comisión decidiera aceptar la redacción:
1.
Si en el inciso primero se sanciona
actividades definidas en términos amplios, pero que se remiten a acciones
directas y materiales sobre las víctimas por parte de los autores, como es
captar, trasladar, acoger o recibir, aquellos que mandan, organizan o financian
estas acciones no tienen participación en esas actividades, ni ejecutan actos
materiales directos sobre la víctima. No serían punibles en esta materia.
2.
Al considerarse una
definición de trata de personas que tipifica acciones materiales que se
ejecutan directamente sobre las víctimas, consistentes en captarlas,
trasladarlas, acogerlas o recibirlas, la
persona que promueve, facilita o financia tales conductas necesariamente queda
en un plano externo a la figura penal de la trata propiamente tal pues el artículo 15 Nº 3[26] del
Código Penal que requiere que se pruebe fehacientemente un acuerdo expreso o
concertación entre el que promueva, facilita o financia la trata y el que
materialmente la lleva a cabo, lo que see traduce en el caso de la trata de
personas, en una serie de dificultades
para perseguir a los financistas u organizadores de redes de trata de personas.
3.
El promotor, facilitador
o financista de la trata de personas sería penado, según el ya mencionado
artículo 15 Nº 3 del Código Penal, sólo
si el delito de trata se concreta respecto de una víctima determinada; en
cambio, con la proposición del Ministerio Público, esto se transforma en una
conducta autónoma, que se pena cada vez que se configura, aunque no se
concrete. El tercer numeral exige también que haya concertación entre el que
facilita los medios para cometer el ilícito y el que materialmente lo hace, por
lo que el Ministerio Público sólo podría perseguir al financista si logra
probar que hubo un acuerdo expreso entre el financista y el ejecutor de la
trata de personas, lo que agrega dificultades a la persecución penal.
4.
El artículo 15 Nº 2[27]
del Código Penal sanciona como autor a los que inducen directamente a otro a
cometer un delito, y puede verse en la situación que quien financia, promueve u
organiza una operación de trata de personas podría no conocer al que ejecuta los actos materiales. Y lo que a
la fiscalía le interesa es que“el financista, organizador o promotor de la
trata de personas, se le considere y se le castigue siempre como autor y no
como cómplice o encubridor, cuando no se logren acreditar en el juicio las
circunstancias que establece el artículo 15.”
Comparemos el
resultado final del trámite ante el Congreso con las disposiciones
internacionales en el “Protocolo Para Prevenir, Reprimir y Sancionar la
Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños”, en su artículo 3º, al definir
el concepto de trata de personas, y con ello indicarnos el tipo penal que se
persigue, indicado en la letra a) del Protocolo arriba indicado: “…la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de
personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de
coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación
de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para
obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con
fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de
la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o
servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la
servidumbre o la extracción de órganos;
En su letra b) nos indica que el consentimiento “dado por la víctima de la
trata de personas a toda forma de explotación que se tenga la intención de
realizar descrita en el apartado a) del presente artículo no se tendrá en
cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho
apartado;”. Podemos decir que en todo caso las conductas que hace referencia al
decir “los medios enunciados” en la letra a), todos ellos nublan o eliminan el
tal consentimiento (engaño, fuerza, coacción, etc.)
La letra c) del artículo se aplica a menores de edad, aunque el Protocolo
se refiere a niños, ya que la letra d) indica que si tiene menos de 18 años la
víctima se le hace aplicable el calificativo de niño. Así la letra c)
dice: “La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción
de un niño con fines de explotación se considerará "trata de
personas" incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados
en el apartado a) del presente artículo;”. Es decir, en su última parte excluye
a su respecto cualquier forma de consentimiento bajo ninguna circunstancia, aun
cuando exista la intención del menor de edad de haberlo dado voluntariamente. A
este respecto el legislador internacional ha optado por obviar tal
consentimiento en aras de darle mayor protección. Fácil es imaginar la
situación de un adolescente que dentro de una organización criminal creada para
la explotación sexual acepte prostituirse.
2.1.4 Artículo 411 quinquies
La redacción es
como sigue: “Artículo 411 quinquies.- Los que se asociaren u organizaren con el objeto de cometer alguno de los delitos de éste párrafo
(V bis), serán sancionados, por éste sólo hecho, conforme a lo
dispuesto en los artículo 292[28]
y siguientes de este Código.”
Esta
disposición fue agregada por el Ejecutivo (primera administración Bachelet) a
su propio Proyecto, en la discusión ante la Comisión de Constitución,
Legislación y Justicia, pues no se encontraba en la redacción original del
proyecto presentado por el Ejecutivo ante la Cámara de Diputados. La
introducción de este artículo provocó que se alterara la enumeración de los
artículos que seguían, pues el quinquies pasó a ser sexies y el sexies septies,
respectivamente.
Es una norma que nos remite a otras disposiciones del Código Penal, en esta
ocasión referida a las organizaciones criminales. Es decir, se aplicarán las
disposiciones relativas a la asociación ilícita contemplada en nuestro Código
penal (artículos 292 a 295 bis inclusive, del Párrafo 10 del Título VI del
Libro Segundo). Según el abogado de la Unidad de Delitos Sexuales y Violentos del Ministerio Público el propósito es que “el juez no desestime
de plano, en estos casos, las acusaciones sobre asociación ilícita que se le
planteen.”
Agreguemos que, como explica Politoff,
estamos hablando de un delito que la ley tipifica como delito consumado,
aunque se trate de actos preparatorios. Pues se lee en el artículo 292 del
Código Penal que “Toda asociación formada con el objeto de atentar contra el
orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las
propiedades, importa un delito que existe por el solo hecho de organizarse”.
Vale decir aunque la organización se haya sólo constituido, sin que haya
ejecutado su propósito, digamos que transportar inmigrantes desde el extranjero
para ejercer la prostitución en el país, ya se encuentra cometido el delito, en
grado de consumado, lo que redunda en la pena aplicable, que para este caso es
la que se señale para el delito en cuestión. Pero quedarán exentos de
responsabilidad si “…antes de ejecutarse alguno de los crímenes o simples
delitos que constituyen el objeto de la asociación y antes de ser perseguidos,
hubieren revelado a la autoridad la existencia de dichas asociaciones, sus
planes y propósitos.”
(Politoff; 1999; p. 48-50)
A fin de cuentas, esta figura opera en “situaciones en
las que la ley adelanta la punibilidad a actos que no consisten en la
realización de parte alguna del tipo penal. Maurach señala tres tipos de
procedimientos para sancionar estas conductas previas a la ejecución: (siendo
aquí el caso que la ley eleva al categoría de delito sui generis ciertas
conductas que preceden a la ejecución. Este procedimiento es admisible sino se
viola el principio de legalidad (función garantizadora del tipo). Nuestro
Código Penal recurre a este sistema en los actos preparatorios especialmente
penados, según la denominación que les ha dado Etcheberry” (Bullemore y McKinnon; 2007; p 192).
Pero volviendo a la organización criminal, se lee en Politoff que “ha de
tratarse de una asociación, cuyos fines sean la perpetración de delitos. En
cuanto anticipación de la penalidad, por tratarse de hechos preparatorios (del
delito), no es admisible retrotraer todavía más su incriminación (peligro de un
peligro) por lo que la tentativa de constituir una asociación ilícita debiera
considerarse impune” (Politoff; 1999; p. 50) .
Para concluir (extendería demasiado este estudio si desarrolláramos las
disposiciones del respectivo título relativos a las organizaciones criminales),
digamos que nos enfrentamos acá a una ley penal en blanco impropia de reenvío
interno. Esta clase de disposición, dice Cury, son las que “determina la
sanción u omisión a la que bajo determinados presupuestos se impondrá, pero
abandona la precisión de estos últimos a una norma distinta” (Cury; 1992; p.
152). Se trata, para este caso, de una técnica legislativa que apunta al
desinterés del Legislador de repetir lo prescrito para un determinado delito,
cuando haya referencias del mismo en otras disposiciones. Lo que se llamaría
pereza legislativa. Tiene el carácter de ley penal en blanco impropia porque el
complemento se haya contenido en una ley, de igual o superior jerarquía. Y,
finalmente, de reenvío interno, pues “el complemento se confía a otro artículo
del mismo texto legal” (Cury; 1992; p. 152)
La norma no sufrirá cambios en la discusión parlamentaria (ni en la Cámara
de Diputados ni en el Senado) y será publicada
con la redacción que le conocemos hoy.
2.1.5 Artículo 411 sexies
Artículo 411
sexies.- El tribunal podrá reducir la pena en dos grados al imputado o acusado
que prestare cooperación eficaz que conduzca al esclarecimiento de los hechos
investigados o permita la identificación de sus responsables, o que sirva para
prevenir o impedir la perpetración o consumación de igual o mayor gravedad.
Se entiende por
cooperación eficaz el suministro de datos o informaciones precisas, verídicas y
comprobables, que contribuyan necesariamente a los fines señalados en el inciso
primero.
Si con ocasión
de la investigación de otro hecho constitutivo de delito, el fiscal
correspondiente necesita tomar conocimiento de los antecedentes proporcionados
por el cooperador eficaz, deberá solicitarlos fundadamente. El fiscal
requirente, para los efectos de efectuar la diligencia, deberá realizarla en
presencia del fiscal ante quien se prestó la cooperación, debiendo este último
previamente calificar su conveniencia. El superior jerárquico común dirimirá
cualquier dificultad que surja con ocasión de dicha petición y de su
cumplimiento.
La reducción de
pena se determinará con posterioridad a la individualización de la sanción
penal según las circunstancias atenuantes o agravantes comunes que concurran; o
de su compensación, de acuerdo con las reglas generales.
Para el
análisis de esta norma Artículo 411 sexies, sigamos el orden de los anteriores
casos:
2.1.5.1
Análisis del Inciso 1° y 2°: “El tribunal podrá reducir la
pena en dos grados al imputado o acusado que prestare cooperación eficaz que
conduzca al esclarecimiento de los hechos investigados o permita la
identificación de sus responsables, o que sirva para prevenir o impedir la perpetración
o consumación de igual o mayor gravedad.” Originalmente
la norma contemplaba la cooperación eficaz como circunstancia atenuante de la responsabilidad penal de quien participó en
la comisión de alguno de los delitos indicados en el título 5 bis. Sin embargo
por indicación del Ejecutivo, esa idea fue alterada y dejó al juez con la
posibilidad de (“podrá”) reducir hasta en un grado la pena del participante que
coopere eficazmente.
En la
discusión de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, el Senador
Alberto Espina consideró que la rebaja de un grado de la pena es insuficiente
para llevar a alguno de los integrantes de la organización criminal a denunciar
a sus compañeros de delitos, pues por seguridad para la vida del cooperador,
este no debe terminar en la cárcel, donde sería fácil blanco de la banda o
mafia a la que pertenece.
Para el
Ministerio Público[29],
la idea es que la rebaja de un grado opera luego de que se determina la pena.
Probablemente terminará con una pena de presidio menor, lo que lo deja de forma
casi automática como candidato a alguno de los beneficios que establece la ley
Nº 18.216, que señala formas alternativas de cumplimiento de las sanciones
privativas de libertad. Y accediendo también al sistema de protección de testigos
del Ministerio Público. Para el ente
persecutor penal en lo judicial, esas medidas debieran ser suficientes.
Sin embargo
dos Senadores, Patricio Walker y Hernán Larraín propusieron alterar las norma,
aumentando ahora a dos grados el beneficio de la rebaja, atendiendo a que así
se encuentra estipulado en la legislación contra el tráfico de drogas de la ley
20.000 (la que incluso aumenta a 3 grados de rebaja si la cooperación eficaz
recae sobre una organización criminal),
por lo que siguiendo el mismo criterio del Legislador, habría que aplicar la
misma regla. En la votación de la Comisión finalmente se acepta que sea en dos
grados la rebaja[30].
Y acá se
contiene como una facultad del tribunal, apoyado en el vocablo “podrá”, la
circunstancias de reducir la pena “en dos grados”, calificando éste la utilidad
y calidad de la cooperación que habría desarrollado el imputado. Lo que es
curioso, porque no siguió lo señalado en la llamada ley de drogas (o contra el
tráfico de las mismas), en que la determinación le correspondía al juzgador y
no al Ministerio Público, pero este último debe (una obligación legal) dejar
constancia, sea en la formalización o en la acusación, si fue eficaz la
cooperación del formalizado o acusado. Se lee en el artículo 22 de la ley anteriormente
señalada, en su inciso IV: “El Ministerio Público deberá expresar, en la formalización de la investigación o en su
escrito de acusación, si la cooperación
prestada por el imputado ha sido eficaz
a los fines señalados en el inciso primero.”. Inciso II: “Se entiende por
cooperación eficaz el suministro de datos o informaciones precisas, verídicas y
comprobables, que contribuyan necesariamente a los fines señalados en el inciso
primero.
Se define la cooperación eficaz como el suministro de datos que permitan
esclarecer los hechos investigados, la identificación de los responsables o
impida la consumación de delitos futuros. Es decir, sigue la línea ya señalada
por la Ley 20.000 (llamada Ley de Drogas). Aún más, el texto de la ley 20.507
se limita a repetir palabra por palabra lo dicho en aquél cuerpo normativo.
La determinación de la cooperación
eficaz será entonces una cuestión de hecho que dependerá de cada caso, pero
para darle una fijeza o un marco en el que se mueva el juez, exige tres
circunstancias: precisión: veracidad y
comprobabilidad. De la primera digamos que la información proporcionada sea
determinada, exacta, puntual y concisa. La veracidad apunta a que lo dicho sea
veraz, o que dice, usa o
profesa siempre la verdad (lo dicho coincida con la realidad) y, finalmente, la
comprobabilidad, que sea posible probar la exactitud de lo dicho.
“Para que se configure la atenuante,
la cooperación debe versar sobre antecedentes proporcionados por el imputado,
desconocido para el Ministerio Público o la policía, y sin los cuales el delito
o los responsables no habrían sido descubiertos” (Bullemore y MacKinnon, 2007; p. 238)
2.1.5.2 Análisis Inciso 3°: “Si con ocasión de la investigación de otro hecho constitutivo de delito,
el fiscal correspondiente necesita tomar conocimiento de los antecedentes
proporcionados por el cooperador eficaz, deberá solicitarlos fundadamente. El
fiscal requirente, para los efectos de efectuar la diligencia, deberá
realizarla en presencia del fiscal ante quien se prestó la cooperación,
debiendo este último previamente calificar su conveniencia. El superior
jerárquico común dirimirá cualquier dificultad que surja con ocasión de dicha
petición y de su cumplimiento.”
Ciertamente,
éste inciso contiene normas de carácter investigativo-procesales, en cuanto a
que un fiscal, conociendo de otro delito llegue a encontrarse ante un caso de
trata de personas y otro fiscal esté conociendo de un delito de trata, para que
este último pueda acceder a los datos que ha entregado el cooperador eficaz,
debe presentar una solicitud fundada, impidiendo que el primer fiscal enterado
de los hechos los entregue directamente al segundo. Y si realiza la diligencia
de solicitarle información al cooperador, lo hará en presencia del primero,
dejando en sus manos la decisión de calificar la conveniencia de la diligencia.
Y en caso de conflicto decide el superior jerárquico de ambos, tanto “de la
petición y de su cumplimiento” (de la diligencia).
Cabe
preguntarse por qué se precisa de la autorización del fiscal si se trata de un
delito. ¿No habría obligación legal de denunciar el delito por parte de este
fiscal? O más aún ¿las tareas de investigación de un delito que lleva a otro no
deberían compartirse libremente entre los diferentes fiscales? La norma parece
una cortapisa para la investigación de los delitos, como si una competencia
entre los fiscales existiera.
2.1.5.3
Análisis Inciso 4°. : “La reducción de
pena se determinará con posterioridad a la individualización de la sanción
penal según las circunstancias atenuantes o agravantes comunes que concurran; o
de su compensación, de acuerdo con las reglas generales.”
En cuanto a la
aplicación de la reducción de la pena aplicable al cooperador eficaz, expresa
el inciso IV de esta norma, que ella “se determinará con posterioridad a la
individualización de la sanción penal según las circunstancias atenuantes o
agravantes comunes que concurran; o de su compensación, de acuerdo con las
reglas generales.”. Dicho de otro modo, luego de aplicar las reglas de
determinación de la pena, el juez para concluir, analizará la situación del
cooperador para aplicarle o no la rebaja de dos grados con que le favorece la
ley. Agreguemos que la ley no establece gradación alguna en cuanto al
beneficio, es decir, es todo o nada: se concede el beneficio y con ello los dos
grados de rebaja o no se concede. No se da la posibilidad al tribunal para que
haga una aplicación parcial, dándole un grado de rebaja al menos. Esta
conclusión se colige de la redacción, pues no dice “hasta dos grados” o “uno o
dos grados” sino que “podrá reducir la pena en
dos grados” (y que hay del aforismo –quien puede lo más puede lo menos-?)
Tratado de
manera expresa por la ley Nº 20.507 el cooperador eficaz, curiosamente no lo
son de la misma manera el informante y el agente encubierto. Digamos que en el
proyecto que pasó por la Cámara de Diputados si existían referencias a esto, en
el numeral 3) del artículo 2º de dicha ley y que expresaba: “3) Incorpórese, en
el Título I del Libro II (del Código Procesal Penal), en el orden que
corresponda, el siguiente artículo 226 bis, nuevo: “Artículo 226 bis.- Agentes
encubiertos. El fiscal que dirija la investigación, podrá solicitar al juez de
garantía, autorización para que funcionarios policiales puedan ocultar su
identidad oficial e involucrarse o introducirse en las organizaciones o
asociaciones destinadas a la comisión de los delitos contemplados en los
artículos 411 bis y 411 quater del Código Penal, con el objetivo de identificar
a los participantes, reunir información y recoger antecedentes necesarios para
la investigación. El agente encubierto podrá tener una historia ficticia. La
Dirección Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación deberá
otorgar los medios necesarios para la oportuna y debida materialización de
ésta.
El agente
encubierto estará exento de responsabilidad criminal por los delitos en que
incurra y no haya podido impedir, siempre que sean consecuencia necesaria del
desarrollo de la investigación y guarden la debida proporcionalidad con la
finalidad de la misma.
El empleado
público o el profesional que viole el secreto de la identidad del agente
encubierto, será sancionado con presidio menor en su grado medio a máximo y con
la suspensión de cargo y oficio público o profesión titular, según corresponda,
en su grado medio a máximo.
Lo establecido
en el artículo 222, será aplicable también al delito contemplado en el artículo
411 bis del Código Penal.”.
Sin embargo,
el Legislador (una vez más la Comisión de Constitución Legislación Justicia y
Reglamento del Senado) optó por eliminar una mención expresa y limitarse a lo
contenido en la Ley 20.000 que sanciona el tráfico de drogas estupefacientes,
lo que se lee en el artículo 11 octies, que finalmente se aprobó y publicó en
el Diario Oficial, y que expresa que “(en)n todo aquello no regulado por este
artículo los agentes encubiertos e informantes se regirán por las disposiciones
respectivas de la ley Nº 20.000”. Es decir, se limitó a una remisión. Y
eliminando la figura del agente revelador, lo que ocurrió dentro de la Comisión
de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, a instancias
del ya antes citado Juan Domingo Acosta.
Concluye el
profesor señor Acosta que i) El concepto de agente revelador del artículo 25 de
la ley N° 20.000 no es aplicable; ii) No hay en el proyecto de ley una
definición particular del agente revelador, de tal manera que sus atribuciones
y funciones no tienen limitaciones; e iii) A diferencia del artículo 25 de la
ley N° 20.000, en el caso del tráfico ilícito de migrantes y de trata de
personas, el agente revelador intervendría incluso cuando sólo hay actos
preparatorios, lo que lo transforma en un agente provocador e inductor[31].
3. Trata de personas y tráfico de personas en el
Anteproyecto de Código Penal del año 2005 y en el Proyecto de Código Penal del
2014.
Terminamos
este trabajo trayendo a colación dos textos que no han logrado transformarse en
documentos oficiales, pero que nos
servirán para dar una mirada a la óptica que tienen en esta materia
distinguidos profesores (aunque no la unanimidad de los que participaron en
ellos). El Anteproyecto de Código Penal del 2005 y el Proyecto del 2014 habrán
de servir, seguramente, también de fuentes para la redacción de un Código Penal
nuevo, por lo que los hace interesante de al menos mencionar y tener una visión
de lo que en el futuro puede resultar la legislación que sancione tanto el
tráfico de personas y la trata de personas.
Hagamos un
poco de historia primero: El año 2005 quedó concluido el Anteproyecto de Nuevo
Código Penal. El texto que citamos es el “Texto
refundido y sistematizado del articulado aprobado en las deliberaciones de la
Comisión Foro Penal del Ministerio de Justicia, desde el 8 de mayo de 2003
hasta el 10 de noviembre de 2005. Entregado al Presidente de la República, don
Ricardo Lagos Escobar, el día 18 de diciembre de 2005. Elaborado por Jean
Pierre Matus Acuña y Héctor Hernández Basualto, Secretaría Técnica.”. Dirá al
respecto el connotado penalista Jean Pierre Matus, quien recordó que el
Foro Penal fue convocado en el Gobierno de Ricardo Lagos E., bajo la dirección
primero de don Alfredo Etcheberry y luego de don Enrique Cury, elaboró y
presentó el Anteproyecto de 2005. En “el Foro Penal participó más de una
veintena de juristas que trabajaron formalmente durante 3 años precedido por
otros dos de reuniones más de discusión que de elaboración prelegislativa, con
propuestas públicas que se discutían y votaban en sesiones donde cada miembro
podía ofrecer alternativas de redacción”
Pero “el Anteproyecto de
2005 no parece haber logrado ese nivel de cohesión entre los miembros del Foro
Penal, algunos de los cuales se retiraron del mismo por manifestarse contrarios
a las decisiones que se adoptaban, sometidas a la regla de la mayoría y a un
procedimiento de discusión que imponía ciertas limitaciones de plazo y forma,
para permitir la participación ordenada e igualitaria de todos los miembros del
Foro. Significativamente, uno de esos momentos de tensión y división se produjo
al optar el Foro Penal por dejar entregada a una ley especial la regulación del
régimen de aborto permitido, por no contarse en ese entonces con un consenso
mayoritario entre los penalistas concurrentes en un sentido u otro.”
En la visión del profesor
Matus “dicho Anteproyecto puede verse principalmente como un trabajo de
revisión, fijación y unificación “técnica” del Derecho penal vigente a la época
de su elaboración, fundado en el derecho comparado, la literatura e
investigaciones previas disponibles” (El Mercurio Legal, 25 de marzo de 2014).
Sin embargo la iniciativa
no pasó de ahí y nunca se convirtió en Proyecto de Ley.
Varios años más tarde, en
el último día de la administración de Sebastián Piñera, el
10 de marzo de 2014 se presentó por parte del Ejecutivo al Senado un Proyecto de Código Penal.
Siguiendo el
Mensaje del Proyecto (de Ley): “La elaboración de este Proyecto de Código Penal
se basa en el texto del Anteproyecto de Código Penal presentado el 21 de enero
por la Comisión Redactora del Anteproyecto de Código Penal al Presidente de la
República. Dicha Comisión fue convocada a instancias del Ministerio de Justicia
e integrada, de manera permanente, por los profesores de derecho penal Juan
Domingo Acosta Sánchez, Antonio Bascuñán Rodríguez, Jorge Bofill Genzsch, Juan
Pablo Cox Leixelard, Héctor Hernández Basualto, Francisco Maldonado Fuentes y
Alex van Weezel de la Cruz. La comisión fue presidida por el Subsecretario de
Justicia y la Secretaría Técnica estuvo radicada en profesionales del
Departamento de Asesoría y Estudios de dicha Cartera de Estado.”[32]
En cuanto a la
legislación comparada “se consultó, entre otros, el Proyecto Alternativo Alemán
de 1966, el Código Penal Alemán, el Anteproyecto de Modificación del Código
Penal Español de 2012, el Código Penal Español, el Código Penal Francés y el
Código Penal Suizo.” (Congreso Nacional; Boletín N° 9.274-07)
Y en el ámbito
nacional se tuvo presente “el Anteproyecto del Foro Penal de 2005[33],
informes especializados de instituciones tales como la Dirección Nacional de
Aduanas, la Dirección General de Aeronáutica Civil, la Comisión Chilena de
Energía Nuclear, la Superintendencia de Valores y Seguros, el Servicio de
Impuestos Internos, la División de Reinserción Social del Ministerio de
Justicia, la Comisión Nacional de Seguridad de Tránsito, y la Corporación
Administrativa del Poder Judicial.” (Congreso Nacional; Boletín
N° 9.274-07).
Pero tampoco
la suerte acompañó a este texto pues ese mismo mes de Marzo el gobierno de
Michelle Bachelet, retira este proyecto, argumentando el, entonces, Ministro de
Justicia José Antonio Gómez que “es
razonable que cuando se inicia un gobierno se va a tener un proyecto de
desarrollo que se planteó en la campaña y adecue las leyes que se han
presentado a su postura. Si hay un proyecto que no representa el programa de la
Presidenta Bachelet y este Gobierno no lo vamos a tramitar”[34]
Para concluir
esta parte histórica, agreguemos que un nuevo Anteproyecto inició su andar a
partir de septiembre de 2015. Dentro de una comisión[35]
presidida por Héctor Hernández, quien participó también en la “Comisión de
Estudio para la Elaboración de un Anteproyecto de Código Penal o Comisión Foro
Penal” del año 2005 y en la “Comisión de Código Penal 2013”.. Ese trabajo
finalizará el 2 de julio de 2015, con la entrega de un Anteproyecto de Código
Penal en las manos de la Ministro de Justicia, Javiera Blanco[36].
Repitiendo lo
ya dicho al comienzo de esta parte del
trabajo, hemos preferido concluir el trabajo mostrando (quizás
acompañado de algún comentario menor) las ideas acerca del tema de esta Memoria
de Grado que se han vertido en el Anteproyecto y el Proyecto respectivo, para
darnos un pincelaso de lo que en el futuro y con algo de fortuna, nos depare un
nuevo Código Penal.
2.1
La Trata de Personas
3.1.1 En el
Anteproyecto de Código Penal del año 2005: Se encuentra comprendido en el Libro II, Título XIV “Delitos contra el
orden público” (se encuentra regulado allí junto a los Atentados,
amenazas y violencias contra la autoridad; desórdenes públicos; de los
embarazos puestos a la ejecución de los trabajos y servicios públicos y de la
rotura de sellos; y de las asociaciones ilícitas), párrafo 4.
De la inmigración ilegal, comprende 3 artículos, del 371 al 373.
El artículo
371 señala que los extranjeros que ingresen al país o intenten egresar de él,
valiéndose de documentos falsificados, adulterados o expedidos a nombre de otra
persona o hagan uso de ellos durante su residencia, serán sancionados con
reclusión menor en su grado máximo, debiendo disponerse, además, su expulsión,
la que se llevará a efecto tan pronto el afectado cumpla la pena impuesta.
Lo dispuesto
en este artículo no regirá en el caso que el extranjero efectúe la declaración
del inciso segundo del artículo 35 del decreto ley Nº 1.094 de 1975. Esta norma
se refiere al caso del extranjero que solicite asilo político en el que dentro
de los 10 días siguientes a la solicitud de asilo,
“los extranjeros deberán declarar su verdadera identidad, en el caso de no
contar con documentos para acreditarla, o manifestar si el documento de
identidad o pasaporte que presenten es auténtico. Si se estableciera que este
documento no es auténtico y no lo hubieren declarado, quedarán sujetos a las
sanciones que establece este decreto ley.”
Continúa el Anteproyecto
en el artículo 372, al señalar que “Los extranjeros que ingresen al país o
intenten egresar de él clandestinamente, serán sancionados con la pena de
reclusión menor en su grado máximo. “ Si ese ingreso fuera por “lugares no
habilitados, la pena será de reclusión menor en sus grados mínimo a máximo.”
Si entraren al
país existiendo a su respecto causales de impedimento o prohibición de ingreso,
serán sancionados con la pena de reclusión menor en su grado máximo a reclusión
mayor en su grado mínimo. Cumplida la pena “los extranjeros serán expulsados
del territorio nacional.”
Finalmente el
Artículo 373 contempla normas que obligan a ciertos funcionarios públicos (“autoridades dependientes del Ministerio del
Trabajo y Previsión Social”) de denunciar “al Ministerio del Interior o a los
Intendentes Regionales o Gobernadores Provinciales en su caso” los casos que
haya “cualquiera infracción que sorprendan en la contratación de extranjeros.
Si se establece que ha existido simulación o fraude en la celebración del
contrato de trabajo del extranjero”. Y todo ello con el propósito “que se le
otorgue la respectiva visación, se aplicará a éste la medida de expulsión del
territorio nacional sin perjuicio de formularse el requerimiento o la denuncia
que corresponda a la Justicia Ordinaria.”
En el inciso 2°
del artículo 373 se establece una sanción penal para el “empleador que incurra
en falsedad al celebrar un contrato de trabajo con un extranjero, con el objeto
precedentemente señalado, será sancionado con la pena de multa de una a
cincuenta unidades tributarias mensuales. En caso de reincidencia la pena será
de reclusión menor en su grado mínimo sin perjuicio de la multa a que haya
lugar. En todo caso, deberá pagar el pasaje de salida del extranjero.
Si “la contratación de extranjeros que no estén
debidamente autorizados o habilitados para trabajar” se realice por parte “de
los servicios u organismos del Estado o municipales”, le corresponde al
Ministerio del Interior “solicitar a la autoridad que corresponda, la
instrucción del pertinente sumario administrativo, a fin de que se aplique a
los funcionarios infractores la multa de uno a quince días de sueldo. En caso
de reincidencia, la sanción será de petición de renuncia.”
3.1.2. En el Proyecto de Código Penal del año 2014[37]: Primero, en cuanto a su ubicación, en el Libro II parte especial y Título
II, delitos contra la libertad”, párrafo 4 Trata de personas y esclavitud. Es
decir para los redactores de este proyecto se sacaban de aquellos crímenes y simples delitos contra las personas. Deja
entonces su vecindad con el homicidio, infanticidio, lesiones corporales,
duelo, calumnia e injuria.
Cuando en el
texto se habla del Contenido del Proyecto, en su punto 10, al referirse a los
delitos contra la libertad: “Destacan en este ámbito la observancia de las
obligaciones internacionales contraídas por nuestro país, especialmente en la
sanción de conductas que puedan constituir torturas, trata de personas y
esclavitud en el contexto internacional, así como
el cumplimiento de garantías de la persona privada de libertad, por medio de la
penalización de sus infracciones.”. Se ha optado por un bien jurídico bastante
amplio, como es la libertad de movimiento. Los delitos que ahora le acompañaban
en el mismo Tìtulo eran: Coacción[38];
Privación de libertad. El que privare de su libertad a otro (cuasidelito de
privación de libertad); Sustracción de menores e incapaces. Y figuras que constituían agravios a las
garantías de la persona privada de libertad (tortura y otros agravios a las
garantías de la persona privada de libertad.)
Individualizado como artículo 246, se titula como Trata de personas[39]
y procede a describir la conducta que se sanciona: “el que mediante engaño o
coacción, o abusando de su poder o de la vulnerabilidad de la víctima, o
concediendo o recibiendo un pago o beneficio para obtener el consentimiento de
una persona que tenga autoridad sobre la víctima, captare, transportare,
trasladare, acogiere o recibiere a una persona mayor de 18 años para que sea
sometida a explotación, será sancionado con prisión de 3 a 7 años”[40].
Si con motivo u ocasión de la captación, transporte, traslado, acogida o
recepción de la víctima se la privare de libertad o se la sustrajere, se estará
a lo dispuesto en el número 2 del artículo 241. Es decir se califica esta
conducta, incrementando la pena a prisión de 5 a l0 años si el delito se
cometiere como parte de la perpetración de los delitos de trata de personas
“Con la misma pena será sancionado el que captare, transportare,
trasladare, acogiere o recibiere a una persona menor de 18 años para que sea
sometida a explotación[41].”
En el inciso final de esta disposición se ha definido explotación: “Para
efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se entenderá por
"explotación" la explotación de la prostitución u otras formas de
explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud y las
prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre y la extracción ilegal de
órganos. En los casos de trata de menores, su utilización en la producción de
pornografía constituye también explotación sexual.”
A su vez se sanciona el delito de Esclavitud, “El que redujere a una
persona a la esclavitud, la indujere a enajenar su libertad o la de una persona
de ella dependiente para quedar reducida a esclavitud o incurriere en cualquier
acto de trata de esclavos será sancionado con prisión de 3 a 7 años.”
Si con motivo u ocasión de la comisión del delito se privare de libertad o
se sustrajere a la víctima, se estará a lo dispuesto en el número 2 del artículo
241. Repetimos entonces acá (como vimos en la trata de personas) que se
califica la conducta, incrementando la pena a prisión de 5 a l0 años
Y he aquí una novedad importante del Proyecto: una referencia expresa a la
normativa internacional con el propósito de definir esclavitud “Para efectos de
lo dispuesto en el presente artículo, se entenderá por "esclavitud" y
por "trata de esclavos", respectivamente, el estado o condición y los
actos definidos por…”:
1.
la
Convención de Ginebra sobre la Esclavitud de 25 de Diciembre de 1926. Dicho
acuerdo internacional expresa en su artículo 1°: “A los fines de la presente Convención se entiende que: 1.
La esclavitud es el estado o condición de un individuo sobre el cual se
ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos. 2. La
trata de esclavos comprende todo acto de captura, adquisición o cesión de un
individuo para venderle o cambiarle; todo acto de cesión por venta o cambio de
un esclavo, adquirido para venderle o cambiarle, y en general todo acto de
comercio o de transporte de esclavos.”, y
2.
la Convención de
Ginebra suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos
y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud, de 7 de Septiembre de
1956. En cuyo artículo 1° se puede leer: “Cada uno de los Estados Partes en la Convención adoptará todas
aquellas medidas legislativas o de cualquier otra índole que sean factibles y
necesarias para lograr progresivamente y a la mayor brevedad posible la
completa abolición o el abandono de las instituciones y prácticas que se
indican a continuación, dondequiera que subsistan, les sea o no aplicable la
definición de esclavitud que figura en el artículo 1 del Convenio sobre la
Esclavitud, firmado en Ginebra en 25 de septiembre de 1926:
a) La servidumbre por
deudas, o sea, el estado o la condición que resulta del hecho de que un deudor
se haya comprometido a prestar sus servicios personales, o los de alguien sobre
quien ejerce autoridad, como garantía de una deuda, si los servicios prestados,
equitativamente valorados, no se aplican al pago de la deuda, o si no se limita
su duración ni se define la naturaleza de dichos servicios;
b) La servidumbre de la
gleba, o sea, la condición de la persona que está obligada por la ley, por la
costumbre o por un acuerdo a vivir y a trabajar sobre una tierra que pertenece
a otra persona y a prestar a ésta, mediante remuneración o gratuitamente,
determinados servicios, sin libertad para cambiar su condición;
c) Toda institución o
práctica en virtud de la cual:
i) Una mujer, sin que la
asista el derecho a oponerse, es prometida o dada en matrimonio a cambio de una
contrapartida en dinero o en especie entregada a sus padres, a su tutor, a su
familia o a cualquier otra persona o grupo de personas;
ii) El marido de una
mujer, la familia o el clan del marido tienen el derecho de cederla a un
tercero a título oneroso o de otra manera;
iii) La mujer, a la
muerte de su marido, puede ser transmitida por herencia a otra persona;
d) Toda institución o
práctica en virtud de la cual un niño o un joven menor de dieciocho años es
entregado por sus padres, o uno de ellos, o por su tutor, a otra persona,
mediante remuneración o sin ella, con el propósito de que se explote la persona
o el trabajo del niño o del joven.
Finaliza el
artículo 247 del Proyecto del 2014 que “Si el acto de
trata de esclavos es a la vez constitutivo de trata de personas se estará a lo
dispuesto en el artículo precedente para su sanción.” Es decir se aplicarán con
preferencia las disposiciones de la Trata de Personas, imponiéndose a las de la
Esclavitud.
En el párrafo V, respecto de la Trata de personas y la Esclavitud, poseen
reglas comunes que vamos a enumerar:
1.
Es punible la
tentativa (artículo 248).
2.
Si el delito es
cometido por un funcionario público, el tribunal estimará el hecho como una agravante
calificada. Artículo 249. Agreguemos acá que a diferencia del actual Código
Penal, donde al sancionar algún delito cometido por funcionario público, hay
una referencia directa al artículo 260, en el Proyecto Piñera en el Libro
Primero, Título III, de las Definiciones y reglas de interpretación ya no se
habla de empleado público sino de funcionario público, y al que se le define
como: “el que se desempeña en cualquiera de los órganos del Estado reconocidos
por la Constitución o creados por ley, o en cualquiera de los órganos o
empresas públicas que conforme a la ley constituyen la Administración del
Estado, o en las empresas o sociedades del Estado, cualquiera sea su régimen,
de nombramiento o contratación y su estatuto laboral o previsional, no son funcionarios
públicos quienes prestan a los órganos o empresas mencionados servicios
profesionales o comerciales en condiciones equivalentes a cualquier cliente”[42].
Si se la compara con la actualmente vigente: “se
reputa empleado todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la
administración central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales,
autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no
sean del nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldo del Estado. No
obstará a esta calificación el que el cargo sea de elección popular.” Son bien
diferentes, al menos en cuanto a su redacción[43].
3.
Si con motivo u
ocasión de la comisión de alguno de estos delitos “se pusiere a la víctima o a
un tercero en peligro para su persona el tribunal estimará el hecho como una
agravante calificada.” Artículo 250.
4.
Si con ocasión de la
comisión de la Trata de personas o la Esclavitud “se matare a la víctima o al
tercero puesto en peligro, o se le irrogare” ciertas lesiones[44],
el tribunal estimará el hecho como una agravante muy calificada para determinar
la pena correspondiente a los delitos de homicidio o lesiones. Si esta misma
situación se presentara si “se causare la muerte o lesiones graves a la víctima
o al tercero puesto en peligro, y ello fuere imputable a imprudencia
temeraria”; pero si “la muerte o las lesiones graves fueren imputables a simple
imprudencia del responsable, el tribunal estimará el hecho como una agravante
muy calificada de la pena que corresponda imponer conforme a las reglas
generales.” Por último “para la aplicación de las penas antedichas junto con
las penas establecidas en este título se estará a lo dispuesto en el artículo
82[45]”.
Artículo 251.
5.
La pena de multa será
impuesta obligatoriamente por el tribunal conjuntamente con las demás penas y
el tribunal estimará el valor del día-multa conforme a lo dispuesto en el
artículo 75[46].
Artículo 252.
6.
“La inhabilitación
que se imponga al funcionario público que interviniere en la comisión de” los
delitos de Trata de personas y Esclavitud será
a.
Si
se matare a la víctima o al tercero puesto en peligro, o se le irrogare alguna
de las lesiones previstas en el inciso primero del artículo 222 será absoluta y perpetua (deber del tribunal).´
b.
En lo señalado para
la trata de personas (artículo 246) y Esclavitud (artículo 247) ser absoluta
(el tribunal no tiene libertad) y podrá ser perpetua (a elección del tribunal).
c.
Si
la muerte o las lesiones graves fueren imputables a simple imprudencia del
responsable podrá ser absoluta y no será inferior a 5 años.
d.
Si al cometer
cualquiera de estos delitos se “pusiere a la víctima o a
7.
Si un mismo hecho
correspondiere a más de un caso de los señalados en este artículo, se impondrá
la consecuencia más grave.
3.2 Tráfico de
personas
3.2.1 En el
Anteproyecto de Código Penal del año 2005[47]: Se contempla en el Título IV De los delitos contra la libertad y la
seguridad de las personas (en conjunto con el secuestro, la sustracción de menores y
otras detenciones ilegales, Torturas y amenazas,
coacciones y vías de hecho), párrafo 2, y se encuentra tratado en un solo
artículo,
el 121, en el que se puede leer: “El que mediante violencia, intimidación,
engaño o abuso de autoridad o confianza, promueva o facilite la salida o
entrada de personas desde o hacia un país para que ejerzan la prostitución,
trabajen ilegalmente o cometan delitos, será castigado con la pena de reclusión
mayor en su grado mínimo y multa de treinta a quinientas unidades tributarias
mensuales.”
Si actuando con
“ánimo de lucro” promueve o facilite el traslado o tránsito ilegal de personas
entre países, “exponiéndolas a riesgos graves para su vida o salud” se le
“impondrá la pena de reclusión menor en su grado máximo”
Y para determinar la pena en cualquiera de los casos comprendidos en la
norma, se aplicará “en
su máximum”, cuando: a) la víctima fuera “menor de edad o padece un trastorno o
enajenación mental”. b) “Si el autor
fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, conviviente, hermano, tutor, curador
o encargado de la educación de la víctima.”
3.2.2
En el Proyecto de Código Penal del año 2014: Hace referencia a esta figura penal en el párrafo 9 del Título XII Delitos contra el
orden público se encuentra sancionada la Migración Ilegal y dentro de ella el
tráfico de personas
Así en el artículo
499 del Proyecto “El que entrare al territorio chileno o intentare salir de él
valiéndose de un documento de identidad o de viaje falso o faltando, a la
verdad en la información requerida por la autoridad para autorizar el ingreso o
la salida, será sancionado con prisión de 1 a 3 años.” Pero lo anterior no se
aplicará “respecto del extranjero que hubiera obtenido asilo de acuerdo con la
ley. Cuando el extranjero hubiera solicitado sin éxito el asilo, el tribunal podrá
prescindir de pena cuando la solicitud denegada hubiera tenido un fundamento
plausible.”
Además (artículo 500) si un extranjero “ingresare al
territorio nacional habiendo sido expulsado, devuelto o retornado (de este)”; o
“permaneciere en el territorio nacional, cuando sea ejecutable a su respecto el
deber de salir del país y no se hubiere suspendido su expulsión;” o “hiciere
uso de un documento de identidad o de viaje falso durante su permanencia en el
territorio nacional” o “el que auxiliare al extranjero que no sea residente
permanente para permanecer en el territorio chileno sin cumplir los requisitos
legales facilitándole un documento de viaje o identidad falso.”. A todos estos
casos se les sancionará con prisión de 1 a 3 años.
Se penaliza el Tráfico de personas (artículo 501) al que “con ánimo de lucro para sí o para
un tercero facilitare la entrada ilegal al territorio chileno de un extranjero
que no sea residente permanente, o la salida ilegal de una persona”. En tal
caso se aplicará la pena de prisión de 1 a 5 años y multa.
Para determinar la
pena en el tráfico de personas, el tribunal “estimara la concurrencia de una
agravante muy calificada: 1° si se pusiere al migrante en peligro para su
persona, o 2° si se diere al migrante un trato inhumano o degradante.” Y si es
un funcionario público el que cometa el delito de tráfico de personas; o bien facilitare un
documento de viaje o identidad falso para que el extranjero que no sea residente permanente
pueda permanecer en el territorio chileno sin cumplir los requisitos legales,
el tribunal estimará
la concurrencia de una agravante calificada en la determinación de las penas de
prisión y multa y la pena de inhabilitación no será inferior a 3 años en caso
de tráfico de personas.
La tentativa del
tráfico de personas es punible (de igual manera que en la trata de personas y
la esclavitud). Y agrega una regla que no se encuentra en los otros dos delitos
que estudiamos: Cuenta como tentativa la elaboración de un documento de viaje o
de identidad falso con el propósito de realizar la acción señalada en el inciso
primero.
Otro aporte del
proyecto es la definición que se da del documento falso para sancionar las
conductas comprendidas en el párrafo 9, como el documento de identidad o de
viaje falso “expedido o alterado por cualquiera que no se encuentre legalmente
autorizado para hacerlo”; o “expedido u obtenido mediante declaración falsa,
cohecho, coacción o de cualquier otra forma ilegal”; o bien “el usado por una
persona distinta de su legítimo titular”.
3.3 La comisión del delito por una persona jurídica Y para concluir,
el Proyecto también incorpora la posibilidad que las personas jurídicas puedan
cometer tanto los delitos de Trata de personas, Esclavitud o Tráfico de
personas (y en este caso nada dice el Anteproyecto del 2005). Hay que recordar
que la responsabilidad penal de las Personas Jurídicas[48],
regulada por la ley 20.393, promulgada el 25 de noviembre de 2009 y publicada
el 2 de diciembre del mismo año, en el proyecto Piñera se contempla en el listado
de delitos a los que se extiende su responsabilidad a la “trata de personas y
esclavitud previstos en los artículos 246 y 247” y “el delito de migración
ilegal previsto en el artículo 501” en el artículo 181 inciso 2° N° 1 y 6°. Y
siempre y cuando tales delitos fueren cometidos por la persona jurídica a
través de “sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales o
quienes realicen actividades de administración y supervisión, así como por las
personas naturales que estén bajo la dirección o supervisión directa de
cualquiera de los anteriores y, al menos en parte, hayan sido cometidos en su
interés o para su provecho, y siempre que la comisión del delito se hubiere
visto favorecida o facilitada por un defecto en su organización (inciso 1°). Se
estimará que no hay defecto en la organización si se ha llevado adelante la
implementación efectiva, por parte de la persona jurídica, de un modelo
adecuado de prevención de delitos (inciso 2°).” Serán penalmente responsables
en los términos de este artículo las personas jurídicas de derecho privado, las
empresas públicas creadas por ley, las empresas y sociedades del Estado y las
personas jurídicas religiosas de derecho público[49].
Además la enumeración de delitos que son susceptibles de ser cometidos por
una Persona Jurídica es más corta en la actualidad que lo que contempla el
Proyecto[50].
En el Proyecto se aplican a: el delito de soborno contra funcionario público
extranjero o internacional; los delitos
de falsificación de dinero; los delitos de cohecho y soborno; el delito de lavado de bienes; el delito de
fabricación y tráfico ilegal de armas; los delitos relativos a la energía
nuclear y las radiaciones ionizantes; los delitos contra la salud pública el delito de financiamiento del terrorismo.
Terminado entonces
nuestro recorrido a un posible futuro en cuanto a la legislación que podría
surgir de algún Proyecto discutido en el Congreso, o al menos haber aspirado a
levantar el velo de lo que parte de la doctrina ha manifestado en estos
trabajos, concluimos hasta acá este capítulo y con ello el cuerpo principal de
esta Memoria de Grado.
CONCLUSIÓN
Hemos llegado
al final de esta ruta, seguida a partir de plantear la gravedad de la trata de
personas y el tráfico de personas, en el mundo y en Chile, lo que demandan las
Convenciones o Tratados Internacionales suscritos por Chile y que se encuentran
vigentes. Todo ello como manera de entrar a lo que, en virtud de la Ley N°
20.503, se regulaba y penaba en relación a las dos figuras que se establecían,
para terminar este derrotero con un Anteproyecto de Código Penal del 2005 y el
Proyecto de Nuevo Código Penal.
Lo primero en
la lista que nos ha traído este estudio es que el concepto de “trata de
blancas” hoy se encuentra absolutamente desactualizado. Se han separado, en la
legislación internacional a la que se somete Chile, y en la legislación
nacional, en dos figuras penales distintas: la trata de personas, por un lado y
el tráfico de personas por el otro.
Se sigue
manteniendo como figura agravada, que la trata de personas, en nuestra
legislación, se ejecute con el propósito de ejercer la prostitución por parte
de quien es objeto de ese tráfico. Pero aquí, también podría ser conveniente
que el Legislador o el Ejecutivo en su iniciativa legislativa, comprenda dentro
del tipo a otras conductas también lesivas a la dignidad y sexualidad de la
víctima (por ejemplo el caso de producción de material pornográfico).
En cuanto a la
trata de personas (artículo 411 quater) hay que denotar que nuestro Legislador
se ha dedicado en profundidad al tema y se encuentra ampliamente regulado.
Pero en el 411 sexies al contemplar
la figura del cooperador eficaz se podrían cubrir algunas falencias, al dotar
la disposición recién mencionada, de las ventajas que goza en la Ley 20.000
(que combate el tráfico de drogas) y que incluso llega a dar el efecto de
rebajar la pena incluso hasta 3 grados, siempre que las informaciones se
refieran a organizaciones criminales. Como técnica investigativa sería
recomendable corregir esa situación, porque daría una mayor seguridad al
imputado que obtendría la ventaja de la rebaja en cuanto a la pena (con una
altísima posibilidad de no ir a la cárcel donde se encontraría con los
delincuentes a los que delató), y con ello impulsaría a un mayor número de
personas a delatar a sus compinches de delitos.
Y ya que estamos refiriéndonos a la Ley 20.000, ¿Qué pasa con las demás
técnicas investigativas? El agente revelador, entendiendo por él al “funcionario policial que oculta su identidad oficial y se
involucra o introduce en las
organizaciones delictuales o en meras asociaciones o agrupaciones con
propósitos delictivos, con el objetivo de identificar a los participantes,
reunir información y recoger antecedentes necesarios para la investigación”, tratándose del
delito de trata de personas o el de tráfico ilegal de migrantes, sería útil,
tal como se encuentra definido en la ley 20.000, pero no se le incluyó,. Ni tampoco se menciona al Informante, quien es el que
“suministra antecedentes a los organismos policiales acerca de la preparación o
comisión de un delito o de quienes han participado en él, o que, sin tener la
intención de cometerlo y con conocimiento de dichos organismos, participa en
los términos señalados en alguno de los incisos anteriores.”
En todos esos casos bastaría con la mención de la
institución, porque, como ya dijimos, se les puede aplicar sin mayor problema
para estos delitos, tal como se encuentran definidos en la Ley 20.000.
En cuanto al agente revelador (“el funcionario policial
que simula ser comprador o adquirente,
para sí o para terceros, de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, con el
propósito de lograr la manifestación o incautación de la droga.”) no podría ser
incluido acá por el propósito que tiene: “simula
ser comprador o adquirente para
sí o para terceros, de sustancias estupefacientes o sicotrópicas…”. Habría que redefinirlo, cambiando el
propósito que tiene, pues el sólo mencionarlo en el artículo 411 sexies lo
haría remitirse a la Ley 20.000, única disposición donde se le define (artículo
25 de la Ley). Su utilidad también es dudosa porque el agente revelador
interviene cuando ya se ha consumado el delito (en el caso de la ley 20.000,
por la tenencia de la droga), simulando ser comprador o adquirente “con el propósito de lograr la manifestación o incautación de la droga”.
No hay técnicamente una inducción o provocación para cometerlo. Y en el tráfico
ilícito de migrantes y trata de personas la intervención del agente revelador
lo sería siempre en el caso de un delito ya consumado.
Ahora la gran
cuestión ¿Está nuestra legislación al debe en cuanto a sus
obligaciones derivadas de los Protocolos de Palermo? Antes que todo, precisemos
que la legislación anterior a la Ley 20.507 estaba bastante limitada
(prácticamente un artículo referido al ejercicio de la prostitución), por lo
que las disposiciones contenidas en la Ley analizada es un progreso
considerable. Es cierto, hemos visto algunos ejemplos de fallas o
perfeccionamientos que se le pueden dar al texto legal, pero ¿qué obra humana
es perfecta? Clarifiquemos de inmediato que nos referimos a las disposiciones
penales en estudio y no nos pronunciamos de las políticas estatales para el
combate (de carácter procesal-penitenciario) ni menos las llamadas políticas
“sociales” que puedan o no beneficiar a los inmigrantes, legales o ilegales que
llegan a Chile ni la capacidad del Estado chileno de verificar el cumplimiento
de las normas laborales, por ejemplo, que puedan atañer o afectar a los
extranjeros que laboren en Chile.
Pero la legislación chilena aun cuando se esforzó en seguir las
disposiciones de los Protocolos de Palermo, en cuanto a la definición de la
trata de personas y el tráfico de inmigrantes, sin embargo las disposiciones
especiales que rijan el uso de documentación falsa son inexistentes. Los
delitos anexos contemplados en los
Protocolos de Palermo no han sido incorporados y por lo tanto se les
regula como si fuera falsificación de instrumento público, en vez de darles un
tratamiento especial.
En cuanto a las organizaciones criminales en esta materia sólo hay una
simple referencia a las disposiciones genéricas del Código Penal a todo tipo de
organizaciones criminales, sin intentar determinar si en la trata de personas o
el tráfico de migrantes haya situaciones especiales (una técnica legislativa
perezosa).
Al Estado de Chile le falta todavía cosas que cumplir no hay duda. Que ha
avanzado incorporando y definiendo la trata de personas y el tráfico de
migrantes de la misma manera que la legislación internacional lo ha hecho,
también es cierto. Mucho de lo que tendrá que aportar Chile en cuanto a estos
delitos, dice más bien con materias de políticas criminales y sociales
relacionadas con migración y el tratamiento a las víctimas.
El transcurso de los años nos dirá cuán efectiva puede ser la legislación,
si estos delitos crecen hay falencias que solucionar y este trabajo espera
haber mostrado algunas que solucionar.
[1] La propuesta o proyecto
fue presentado por los siguientes diputados: la diputada María Antonieta Saa, la cual es secundada
por los siguientes parlamentarios: Jorge Burgos Varela, Juan Bustos Ramírez, Guillermo
Ceroni Fuentes, José Antonio Galilea Vidaurre, María Eugenia Mella Gajardo,
Adriana Muñoz D’Albora, Alejandro Navarro Brain, Osvaldo Palma Flores y Jaime
Quintana Leal, Fecha 05 de enero, 2005. Cuenta en Sesión 35, Legislatura 352. Boletín 3778-18.
[2] La comisión del
delito se estimaba para las tres primeras letras, a); b) y c), desde que haya principio de ejecución.
[3] Se tratan de dos medidas: impedir la salida del país de quienes, a lo
menos, se sospeche fundadamente que están vinculados a alguno de los delitos
previstos en esta ley, por un período máximo de sesenta días (arraigo). Y, la segunda, ordenar cualquiera medida
cautelar real que sea necesaria para evitar el uso, aprovechamiento, beneficio
o destino de cualquier clase de bienes, valores o dineros provenientes de los
delitos materia de la investigación.
[4] Durante el mandato del
Presidente de la República, Ricardo Lagos (2000-2006)
[5] Asesora del Departamento
de Reformas Legales del SERNAM
[7] Texto redactado por el abogado Juan
Domingo Acosta Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile (1984). A
la fecha (2015) es socio de la oficina de abogados Acosta & Asociados. Es y
ha sido profesor de pregrado y postgrado en varias Universidades, entre las que
se encuentran la Pontificia Universidad Católica de Chile, la Universidad
Andrés Bello y la Universidad del Desarrollo. Asesora (ad honorem) a diversas
comisiones del Senado de la República en materias legislativas relacionadas al
derecho penal y al derecho procesal penal. Fue miembro de la Comisión
para el Estudio de la Reforma Judicial (Ministerio de Justicia-1991); del Foro
Anteproyecto del Nuevo Código Penal (Ministerio de Justicia-2005); de la
Comisión para estudiar modificaciones a la Reforma Procesal Penal (Ministerio
de Justicia-2012); miembro de la Comisión para un Nuevo Código Penal
(Ministerio de Justicia-2013). miembro de Asociación Internacional de Derecho
Penal (A.I.D.P.). Es miembro de Instituto de Ciencias Penales.
[8] Aplicando las normas de
nacionalidad contenidas en la Constitución
[9] Es decir toda persona natural que permanezca en Chile
más de seis meses en un año calendario
[10] Definidas por Cury como
“un conjunto de situaciones descritas por la ley, a las cuales esta atribuye la
cualidad de concurrir a determinar la magnitud de la pena correspondiente al
delito en el caso concreto,… agravándola a partir de ciertos límites
preestablecidos en forma abstracta para cada tipo.
[11] ¿Y qué ocurrirá cuando se
trata de un menor de edad y se pone en peligro su vida? Es decir se cumplan
copulativamente ambas circunstancias. Literalmente se va a aplicar la pena
aumentada en un grado solamente. Es decir si se da una de esas circunstancias o
ambas, para nuestro legislador penal merecen la misma pena.
[12] Como indica el texto, el
propósito de explotación, se considerará especialmente (al usar la expresión en particular, pero nada impide que el
trato inhumano o degradante pudiera tener otros propósitos, como por ejemplo la
simple crueldad o instalar el miedo en
las víctimas
[13] En la discusión en
la Comisión de Familia de la Cámara de Diputados (Segundo Informe de la Comisión de Familia referida al proyecto de Ley que
tipifica los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas y
establece normas para su prevención y más efectiva persecución criminal.
Boletín 3778-18), ambos incisos se contemplaban como 411 ter
[14] Esa era una de las
exigencias de las Convenciones Internacionales
[15] La razón para agregar “la
salud del afectado”, lo explica la representante del SERNAM, que asistió a la
discusión en el Senado, cuando explicaba: “la indicación incorpora es la
afectación de la salud de las víctimas como causal de agravación, entendiendo que
las condiciones en que las personas son traficadas de un país a otro pueden
poner no solo en riesgo la integridad física, en el sentido del daño físico
notorio, sino también la salud, por la extenuantes jornadas y los demás abusos
a que se ven sometidos las víctimas en los lugares de destino.”
[16] Es decir reclusión menor
en su grado máximo (de 3 años y un día a cinco años) y reclusión mayor en su
grado mínimo (de 5 años y un día a 10 años)
[17] El abogado asesor
de la Unidad de Cooperación Internacional y Extradiciones del Ministerio
Público, propuso ocupar la fórmula “en el desempeño de su cargo o abusando de
él”, porque ello denota, claramente, que el tratamiento especial, que consiste
agregar una pena de inhabilitación absoluta para ocupar cargos u oficios
públicos, sólo se aplica a funcionarios que tengan atribuciones relativas al
ingreso a personas al país, y que cometan el delito en el desempeño o abusando
de esas funciones. La propuesta que fue acogida e incorporada en la redacción
final de esa disposición.
[18] Postura del
asesor de la División Jurídica del Ministerio del Interior, señor Manuel Pérez,
ante la Comisión de Legislación y Justicia del Senado.
[19] Abogado de la Organización
Internacional para la Migraciones,
[20] La Gerente de la División
de Atención a Víctimas y Testigos del Ministerio Público, señora Marcela Neira,
[21] Precisamente el del
Ministerio Público, redactado por el abogado Juan Domingo Acosta
[22] Lo que es el tráfico de
órganos tiene regulación especial en la Ley 19.451 y su posterior reforma con la 20.413
[23] Abogado asesor de la
Unidad de Cooperación Internacional y Extradiciones del Ministerio Público
[24] En atención a que
la fiscalía ha observado casos en que resulta difícil la persecución en cuanto
es muy complejo el establecer el beneficio financiero de las organizaciones
criminales dedicadas a la trata ilícita de extranjeros. Explicó que ese
componente es básico en este tipo de actividades ilícitas, pero que
generalmente se encubre de forma tal que es muy difícil lograr una sanción, a
menos que el tipo penal expresamente considere, dentro de los actos castigados,
el ofrecimiento de pagos u otros beneficios, que es el rol que ocupa usualmente
el gestor financiero en estas asociaciones.
[26] Artículo 15. del Código
Penal “Se consideran autores: 3° Los que, concertados para su ejecución,
facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin
tomar parte inmediata en él.”
[27] Artículo 15. Del Código
Penal “Se consideran autores: 2° Los que fuerzan o inducen directamente a otro
a ejecutarlo.”
[28] Artículo 292.del
Código Penal “Toda asociación formada con el objeto de atentar contra el orden
social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades,
importa un delito que existe por el solo hecho de organizarse.”
[29] Abogado de la División de
Atención a Víctimas y Testigos del Ministerio Público, señora Ángela Chávez.
[30] Sin embargo en la discusión que se había producido
en la Comisión de Familia de la Cámara de Diputados, toda ella votó por reducir
el beneficio originalmente establecido, en el proyecto del Ejecutivo, (una
rebaja de dos grados en la pena a aplicar). Y esto pese a la oposición del
Ministerio Público, a través de la abogado Nelly Salvo, quien sostuvo que “debía tenerse en cuenta cuál era el punto
principal que pretende esta norma, esto es, si se quiere sancionar en forma
ejemplarizadora a los que incurren en estos delitos o si, por el contrario, lo
que se busca es llegar a desbaratar las organizaciones criminales; lo anterior,
porque si se rebaja el beneficio ofrecido a quienes colaboran, el objetivo de
contribuir a combatir el delito organizado puede hacerse más difícil.”. Segundo Informe de la Comisión de Familia;
Boletín 3778-18.
[31] Y sería
una inducción no punible o exenta de responsabilidad, por mandato del mismo
artículo 411 octies.
[32] Además colaboraron ad honorem “para temas
específicos de los siguientes abogados y profesores de derecho en las más
diversas universidades nacionales: Rodrigo Aldoney Ramírez, Ignacio Ananías
Zaror Javier Arévalo Cunich, Osvaldo Artaza Varela, Gustavo Balmaceda Hoyos,
Martín Besio Hernández, Felipe Caballero Brun, Claudia Cárdenas Aravena,
Rodrigo Cardozo Pozo, Raúl Carnevali Rodríguez, Álvaro Castro Morales,
Guillermo Chahuán Chahuán, Miguel Chaves Pérez, Jaime Couso Salas Felipe De la
Fuente Hulaud, Iñigo De la Maza Gazmuri, Alejandro Gómez Raby, Andrés
Grünewaldt Cabrera, María Soledad Krause Muñoz, Fernando Londoño Martínez,
Rodrigo Medina Jara, Juan Francisco Lobo Fernández, Gonzalo Medina Schulz, Ana
María Morales Peillard, Pablo Ortiz Chamorro, María Magdalena Ossandón Widow,
César Ramos Pérez, Luis Emilio Rojas Aguirre, Sebastián Salinero Echeverría,
Carlos Sánchez Rossi, Miguel Schürmann Opazo, Jonatán Valenzuela Saldías,
Tatiana Vargas Pinto, Myrna Villegas Díaz y Javier Wilenmann von Bernath.”
[33] El
anteproyecto puede encontrarse en http://www.politicacriminal.cl/n_01/pdf_01/d_1.pdf . En el
texto se lee: “Texto
refundido y sistematizado del articulado aprobado en las deliberaciones de la
Comisión Foro Penal del Ministerio de Justicia, desde el 8 de mayo de 2003
hasta el 10 de noviembre de 2005. Entregado al Presidente de la República, don
Ricardo Lagos Escobar, el día 18 de diciembre de 2005. Elaborado por Jean
Pierre Matus Acuña y Héctor Hernández Basualto, Secretaría Técnica.”
[34]
http://www.emol.com/noticias/nacional/2014/03/26/651970/ministro-de-justicia-no-descarta-suspender-reformas-de-pinera-al-sistema-penal.html.
[35]
La Comisión fue integrada por:
1. Héctor Hernández, presidente de la
comisión, doctor en Derecho por la Universidad Albert-Ludwig de Friburgo,
profesor de Derecho Penal de la Universidad Diego Portales, participó también
en la “Comisión de Estudio para la Elaboración de un Anteproyecto de Código
Penal o Comisión Foro Penal” del año 2005 y en la “Comisión de Código Penal
2013”;
2. Luis Ortiz Quiroga, doctor en
Derecho por la Universidad de Roma, profesor de la Universidad de Chile, con
amplia trayectoria y experiencia en litigios penales;
3. Juan Domingo Acosta, con
importante experiencia en litigios penales y académicos, como también asesoría
a Ministerios y Comisiones del Senado en diversas materias penales;
4. Jaime Couso, doctor en Derecho por
la Universidad de Sevilla, profesor de Derecho Penal de la Universidad Diego
Portales;
5. Juan Pablo Mañalich, doctor en
Derecho del Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn, profesor de Derecho
Penal de la Universidad de Chile.
6. Javier Wilenmann, secretario
técnico de la comisión, doctor en Derecho por la Universidad Albert-Ludwig de
Friburgo, profesor de Derecho Penal de la Universidad Adolfo Ibáñez.
Toda esta información aparece en
http://www.minjusticia.gob.cl/ministra-javiera-blanco-recibio-el-anteproyecto-de-nuevo-codigo-penal-que-sera-ingresado-al-parlamento-este-segundo-semestre/
[36] En la cuenta
anual pública del Estado del País, del 21 de mayo de 2015 la Presidente de la
República, Michelle Bachelet, comprometió el envío durante el segundo semestre
del 2015.
[38] el que
constriñere ilegítimamente a otro a hacer, omitir o tolerar algo mediante
violencia o amenaza de irrogar al coaccionado o a una persona cercana a él un
mal considerable.
[39] Al igual
que el Código Procesal Penal, de reciente factura en términos de nuestros
códigos (decimonónicos), cada artículo indica, luego de su numeración, la
materia que en él se trata.
[40] Dice en el texto que “este
Proyecto ha abandonado el sistema de escalas y grados, adoptando un sistema de
tramos. Se busca con esta modificación expresar la pena en abstracto en un
leguaje simple, de fácil comprensión, y que, a diferencia del sistema actual,
no requiere una traducción de la pena expresada por la ley.”
[41] Acción y
efecto de explotar. Y explotar (en su acepción mas cercana a lo que acá se
dice) es “utilizar en provecho propio, por lo
general de un modo abusivo, las cualidades o sentimientos de una persona, de un
suceso o de una circunstancia cualquiera.” Ver en http://lema.rae.es/drae/srv/search?id=WDfPQEx6QDXX27dXtHNG
[42] Y hay
también una definición de Administración
del Estado, como “la organización
constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los
órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central,
las Fuerzas Amadas y las. Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, las
Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley”
[44] “1° la pérdida de
la visión en uno o ambos ojos, de la audición en uno o ambos oídos, de la
capacidad reproductiva o de la facultad del habla; 2° la pérdida o incapacidad
permanente de un miembro importante o un órgano del cuerpo; 3° una deformidad
notable, o una enfermedad o incapacidad, física o psíquica, grave, y
permanente” Estas se encuentran contempladas en el artículo 222 inciso I.
[45] Artículo 82. Concurso de
delitos. Al responsable de uno o más hechos que constituyan dos o más delitos
le serán impuestos todas las penas correspondientes a las diversas
infracciones, determinadas conforme a las reglas precedentes. No obsta a la
aplicación del inciso anterior la circunstancia de tratarse de la realización
por más de una vez y en momentos distintos de hechos que afecten el mismo
derecho o interés, a la misma persona, bajo circunstancias similares de
ejecución o respondiendo a la ejecución diferida de un mismo plan.
[46] Artículo 75. “Determinación
de la multa por consideración al patrimonio. En los casos en que la ley se
remita expresamente a este precepto, el tribunal tomará en consideración el
patrimonio del condenado para determinar el valor del día-multa, cuidando
siempre que ello no ocasione un perjuicio desproporcionado al condenado.”
[47] El texto aparece en:
http://www.politicacriminal.cl/n_01/pdf_01/d_1.pdf
[48] En su redacción actual de la ley
20.393 se precisa que esos delitos “fueren
cometidos directa e inmediatamente en su interés o para su provecho, por sus
dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o
quienes realicen actividades de administración y supervisión, siempre que la
comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de ésta,
de los deberes de dirección y supervisión.
Bajo los mismos presupuestos del inciso
anterior, serán también responsables las personas jurídicas por los delitos
cometidos por personas naturales que estén bajo la dirección o supervisión
directa de alguno de los sujetos mencionados en el inciso anterior.
Se considerará que los deberes de dirección y
supervisión se han cumplido cuando, con anterioridad a la comisión del delito,
la persona jurídica hubiere adoptado e implementado modelos de organización,
administración y supervisión para prevenir delitos como el cometido, conforme a
lo dispuesto en el artículo siguiente.
Las personas jurídicas no serán responsables en
los casos que las personas naturales indicadas en los incisos anteriores,
hubieren cometido el delito exclusivamente en ventaja propia o a favor de un
tercero.
[49] En la redacción actual de la ley 20.393 en su artículo 2° Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las personas jurídicas de derecho privado y a las empresas del Estado.
[50] Contemplados en la ley
20.393 artículo 1° delitos previstos en el artículo
27 de la ley Nº19.913,
en el artículo 8° de la ley Nº18.314 y en los artículos 250 y
251 bis del Código Penal; el procedimiento para la
investigación y establecimiento de dicha responsabilidad penal, la
determinación de las sanciones procedentes y la ejecución de éstas. En
lo no previsto por esta ley serán aplicables, supletoriamente, las
disposiciones contenidas en el Libro
I del Código Penal
y el Código Procesal Penal y en las leyes especiales
señaladas en el inciso anterior, en lo que resultare pertinente.
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