MI MEMORIA DE GRADO: TRÁFICO DE PERSONAS (II)

CAPITULO DOS

1.                      Estado legislativo nacional: El artículo 367 bis  del Código Penal.

Nuestra legislación penal careció durante años de una normativa que sancionara la trata de personas, o la inmigración ilegal (salvo lo regulado respecto de organizaciones criminales referidas a otros grupos de delitos), aun cuando existía una legislación contra las organizaciones criminales en el Código Penal, en el párrafo 10, del título VI del Libro II. A pesar de ello,  no estaba presente una o varias normas destinadas específicamente a sancionar el delito de  trata de personas. Así se dice en el informe de la Comisión de Familia de la Cámara de Diputados del año 2007: “En Chile, la regulación de las figuras trata de personas y tráfico ilícito de migrantes es bastante limitada tanto en su extensión conceptual como en relación con los objetivos que debe tener; la legislación no acoge a estas definiciones, pues ambos delitos no aparecen claramente tipificados, no los distingue, y su conceptualización es deficiente…sólo son aplicables las normas penales que sancionan los delitos de falsificación de documentos (instrumentos públicos). En la Ley de Extranjería, contenida en el Decreto Ley N° 1094, de 1975, se sanciona al “extranjero que ingrese al país o intente egresar de él, valiéndose de documentos falsificados, adulterados o expedidos a nombre de otra persona” (artículo 68), sancionando al migrante sin considerar el contexto de crimen organizado. Respecto de las “empresas de transporte” se establecen sanciones de multa (artículo 73). Es aplicable la norma penal de asociación ilícita, en la medida que se cumplan requisitos de artículos 292 y siguientes del Código” (Informe de Comisión de Familia, Cámara de Diputados, 2007).

No fue hasta la aparición del artículo 367 bis en el año 1995 que la situación cambió, a raíz de la publicación de la ley 19.409 de 7 septiembre de 1995.

El texto rezaba como sigue: “El que promoviere o facilitare la entrada o salida de personas del país para que éstas ejerzan la prostitución en el territorio nacional o en el extranjero, será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veinte unidades tributarias mensuales.”

“No obstante, se impondrán las penas señaladas en el artículo anterior (es decir la pena de presidio menor en su grado máximo) en los siguientes casos:”

    1.- Si la víctima es menor de edad (será una agravante para el artículo 411 bis).

2.- Si se ejerce violencia o intimidación (este caso, como en los tres siguientes, se contemplan en el 411 quater).

3.- Si el agente actúa mediante engaño o con abuso de autoridad o confianza.

4.- Si el autor fuere ascendiente, descendiente, marido, hermano, tutor, curador o encargado de la educación de la víctima.

5.- Si el agente se vale del estado de desamparo económico de la víctima.

6.- Si existe habitualidad en la conducta del agente (no se contempla en los artículos analizados)

En su redacción original,  la norma (modificada posteriormente por la ley 19.927 y finalmente derogada por la ley 20.507 o más bien trasladada, como ya veremos) lo que hace es contemplar la trata de personas, pero exclusivamente sancionada –y limitada-en atención al propósito que se ha tenido en cuenta para proceder a la internación de las personas: el ejercicio de la prostitución. Pero hasta allí solamente. Y sólo en cuanto se pretenda el promover o facilitar la conducta descrita en el tipo. Y, además, tal promoción o facilitación fuera para “la entrada o salida de personas del país”, es decir, siempre y cuando sea hacia Chile o desde Chile al extranjero, pero dejando olvidado el caso que la víctima sea transportada dentro del país, o un tráfico intra fronteras (por ejemplo desde Calama a Copiapó).

Así, resumiendo artículo 367 bis, en su inciso primero se sancionaba la promoción o facilitación de la prostitución, mientras que en el segundo inciso se contemplaba la figura agravada, por las circunstancias que se enumeraban a continuación.

Contenía este artículo, dentro de en un análisis doctrinario, “un delito de peligro abstracto, esto es, que no requiere que se materialice  el peligro que corre el bien jurídico (libertad sexual)” (Bullemore MacKinnon; 2007; p. 172). Y siendo estos los  medios con los que el delincuente realiza su conducta (fraude, engaño, abuso de poder o de situación de vulnerabilidad de la víctima), se les tratará como agravantes.

Persigue entonces al que promueve o facilita la prostitución infantil, el proxeneta. Lo malo es que nuestra legislación: “penaliza, igualmente, a la víctima, tanto de tráfico como de trata. A la primera, explícitamente, al sancionar al extranjero que ingrese al país o intente egresar de él con documentos falsos; a la segunda, ignorando la diversidad de modalidades y objetivos de la trata. Por otra parte, no existen en ninguno de los dos casos, medidas explícitas que protejan y aseguren la adecuada atención al migrante o a la persona objeto de trata, en las diversas fases del proceso.” (Informe de la Comisión de Familia, Cámara de Diputados; 2007; Boletín 3778-18)

En cuanto al tipo subjetivo “sólo cabe el dolo directo, toda vez que el agente debe conocer y querer que la entrada o salida de personas del país tenga como fin el ejercicio de la prostitución”. Agregan los autores una crítica de política criminal: la severa pena para este delito, que supera el del homicidio simple, por lo que parece que el Legislador Penal prefiere proteger la libertad sexual que la vida misma (Bullemore MacKinnon; p. 172).

Esta norma tuvo la peculiaridad de considerar que si la víctima era menor de edad, el plazo de la prescripción del delito, se contaba desde que la persona alcanzara los 18 años. Tal disposición se entiende en el ánimo de proteger a los menores de edad, pues la regla en cuanto a la forma de cómputo  de los plazos de prescripción, que se cuenta desde la  comisión del delito, se altera en busca de ese objetivo superior que es la persecución criminal efectiva del delincuente.

Es evidente que conforme a la definición otorgada por la normativa internacional antes vista (Capítulo Primero), la regulación nacional era absolutamente incompleta. Ya que, hemos dicho, se reducía al propósito de sancionar la prostitución en cuanto a su comisión, dejando fuera, por ejemplo, los trabajos forzados o la extracción ilegal de órganos.

En todo caso, la ley 20.507, en realidad, no deroga la norma sino que la traslada al artículo 411 ter, pero en su redacción no se contemplan las figuras agravantes del 367 bis. Y esto es así pues esas conductas agravadas se contemplan en el 411 quater.

Se limita a indicar el 411 ter que “El que promoviere o facilitare la entrada o salida del país de personas para que ejerzan la prostitución en el territorio nacional o en el extranjero, será castigado con la pena de reclusión menor en su grado máximo y multa de veinte unidades tributarias mensuales.”

2.            La modificación legal propuesta a partir de la Ley N° 20.507. 

La Ley N° 20.507  nace a partir de una Moción parlamentaria^[1]; con fecha del 05 de enero del 2005 en la Cuenta de la Sesión 35 correspondiente a la 352ª Legislatura. La idea matriz del proyecto es “(e)stablecer una normativa integral que contenga una  adecuada tipificación penal, medios especiales investigativos y normas específicas para la protección de las víctimas, respecto de los delitos de trata y tráfico ilícito de personas, acorde con el marco conceptual sugerido por los convenios internacionales ratificados por Chile, y, en especial, los Protocolos de Palermo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas y el Tráfico Ilícito de Migrantes, complementarios a la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, ratificados por Chile el 29 de noviembre de 2004.” (Informe de la Comisión de Familia; Cámara de Diputados; 2007; Boletín 3778-18).

El texto original, presentado por la diputada Saa, incluía tres capítulos: el primero, denominado “De los delitos contra la libertad e integridad física de las personas vinculadas al tráfico de personas”. En él se contienen:

a.             Promoción del tráfico de personas,

b.             Delito de trata de personas,

c.             Venta de personas^[2],

d.            Circunstancias agravantes especiales,

e.             Asociación ilícita para el tráfico de personas

f.              Obligación funcionarial de denunciar delitos y sanciones.

g.             Atenuante de cooperación eficaz.

h.             Exclusión de atenuante del 11 Nº 7

i.               Reincidencia en caso de delitos previos cometidos en el extranjero.

Los otros dos capítulos del texto original, se referían a la prevención del tráfico de personas con fines ilícitos; los medios de persecución criminal y la protección de las víctimas.

Será a partir del  texto de ésta moción parlamentaria, que se iniciará  el trabajo legislativo destinado a modificar la legislación nacional en la materia. Este trabajo le tomó 6 años al Parlamento y concluyó con el texto de la Ley N° 20.507.

Tal como se ve en el proyecto original de la diputada Saa, éste se extiende mucho más allá de lo que en el campo del derecho penal nos preocupa (los delitos de trata de personas y tráfico ilegal de personas). Así, en cuanto a  los demás Títulos del proyecto de la diputada (Títulos Segundo al Quinto), comprenden, a su vez, tres temas: la prevención del tráfico de personas con fines ilícitos; los medios de persecución criminal y la protección de las víctimas.

De las medidas de prevención digamos que tienen carácter administrativo (prevención en el ingreso y salida de niños del territorio nacional, normas relativas a la salida de menores de edad y mujeres con signos de embarazo, adopción internacional de menores). Luego, en el siguiente título hallamos las normas que otorgan medios de persecución criminal de estos delitos tanto a la policía como el Ministerio Público, es decir a la actividad de orden y seguridad interior o policiales (medidas cautelares propias^[3], diligencias investigativas especiales, cooperación internacional, extradición y el cumplimiento de pena en país extranjero)

Finalmente el Título V, sobre Protección de las víctimas, contiene diversas obligaciones que recaen sobre el gobierno o poder ejecutivo, que escapan a lo estrictamente penal y más bien son políticas de contención y de reparación a los afectados por estos delitos (integridad psíquica y psicológica de las víctimas, repatriación y privacidad y protección de identidad de las víctimas).

Atendiendo al contenido recién reseñado, se aprecia  que la normativa de dichos títulos, en los que nos hemos detenido sólo en aquello que resulte indispensable para explicarlos, apunta a un posible objeto de estudio de ciencias como la sociología, política criminal, sicología o de derecho procesal penal (como fuentes de estudio).

Para enero de 2005, el Poder Ejecutivo^[4]  se presentó una Indicación Sustitutiva, a petición de los propios integrantes de la Comisión de Familia de Cámara de Diputados con “una serie de indicaciones para, por una parte, dar cumplimiento formal a las obligaciones contraídas en el ámbito internacional, y por la otra, armonizar el texto presentado por la autora de la moción , con las distintas observaciones vertidas en el debate tanto por los integrantes de la Comisión como por las instituciones participantes. La indicación del Ejecutivo, -sustitutiva en la forma más no totalmente en el fondo- señala en sus fundamentos su plena coincidencia con el texto original, en el sentido de que la actual figura contemplada en el artículo 367 del Código Penal que tipifica el delito de tráfico de personas –pero limitado a los fines de explotación sexual-, no basta para hacer frente al fenómeno, siendo necesario incorporar tipos especiales y otorgar nuevas facultades a los organismos de persecución penal, que permitan contar con una herramienta eficaz para enfrentar los delitos de tráfico ilícito y la trata de personas, que día a día se hacen más presentes en el mundo.”

Como advertencia digamos que lo cierto es que  hay dos tipos penales involucrados en la ley que agregó este párrafo 5 bis al Código Penal: por un lado el tráfico de inmigrantes (artículo 411 bis) y por el otro el delito de trata de personas (artículo 411 quater).

La diferencia entre ambas figuras penales queda explicada en las palabras de la señora Rosa Muñoz^[5], durante su exposición ante la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado: “…una cosa es el ingreso ilegal de personas al país por un afán de lucro, que corresponde al artículo 411 bis inciso primero, y otra cosa es el delito de trata de personas propiamente tal, comprendida en el artículo 411 quáter.

El delito de trata de personas sanciona, esencialmente al que, mediante violencia, intimidación, coacción, engaño, abuso de poder o de la situación de vulnerabilidad de la víctima; capte, traslade, acoja o reciba personas para que sean objeto de trabajos o servicios forzados, o alguna forma de explotación sexual, incluyendo la pornografía o extracción de órganos, servidumbre, esclavitud o prácticas análogas a ésta. Lo que es distinto del de facilitación o promoción de la entrada ilegal al país de personas con ánimo de lucro, comprendido en el 411 bis, pudiendo ser sancionado de forma autónoma.”

2.1           Análisis de los artículos 411 bis a 411 sexies

2.1.1 Artículo 411 bis.

"Artículo 411 bis.- Tráfico de migrantes. El que con ánimo de lucro facilite o promueva la entrada ilegal al país de una persona que no sea nacional o residente, será castigado con reclusión menor en su grado medio a máximo y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.

La pena señalada en el inciso anterior se aplicará en su grado máximo si se pusiere en peligro la integridad física o salud del afectado.

Si se pusiere en peligro la vida del afectado o si éste fuere menor de edad, la pena señalada en el inciso anterior se aumentará en un grado.

Las mismas penas de los incisos anteriores, junto con la de inhabilitación absoluta temporal para cargos u oficios públicos en su grado máximo, se impondrá si el hecho fuere ejecutado, aun sin ánimo de lucro, por un funcionario público en el desempeño de su cargo o abusando de él. Para estos efectos se estará a lo dispuesto en el artículo 260.

2.1.1.1 Análisis del Inciso 1º: “Tráfico de migrantes. El que con ánimo de lucro facilite o promueva la entrada ilegal al país de una persona que no sea nacional o residente, será castigado con reclusión menor en su grado medio a máximo y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.”. (Segundo Informe de la Comisión de Familia, Boletín 3778-18) .Éste, conforme a la Comisión de Familia de la Cámara de Diputados^[6], iba a ser el texto completo del artículo, es decir, reducirlo a un solo inciso

Tal disposición sin embargo se observa incompleta (Segundo informe de la Comisión de Constitución Legislación Justicia y Reglamento del Senado)  por lo que se incorporó un nuevo 411 bis mucho más extenso, por parte del Ministerio Público^[7], ante la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia. Y que correspondería al texto que finalmente apareció en el Diario Oficial.

En este inciso primero,  Juan Domingo Acosta señaló que: “la propuesta contiene el tipo base del tráfico ilícito de migrantes, que sanciona la promoción o facilitación de ingreso ilegal de personas a Chile, en cumplimiento de lo requerido a nuestro país por el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, también llamada Protocolo de Palermo. Los meros actos de promoción en abstracto del ilícito, sin que en la práctica se configure un hecho típico respecto de una persona determinada, es una conducta no sancionada.”

¿Y qué se entiende entonces por promover y facilitar? El primero de los vocablos se puedeentender como “Iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro. Levantar o elevar a alguien a una dignidad o empleo superior al que tenía. Tomar la iniciativa para realización o el logro de algo.” Y la facilitación “Hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin. Proporcionar o entregar.” (Real Academia Española de la Lengua) El mismo abogado Juan Acosta indicó que “la facilitación es una actividad cercana al concepto de complicidad, mientras que la promoción es una actividad que se engloba dentro del concepto de incitación. Expresó que ambos son actos de participación y no de autoría, pero que se elevan a la calidad de actos de autoría.”.

Agreguemos que ya desde temprano en la discusión parlamentaria se contemplaba que la entrada ilegal de personas iba a comprender tanto respecto del que no sea nacional (chileno)^[8] o el residente^[9].

Indiquemos acá que la norma internacional, contenida en el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, en su artículo 3 letra a) contiene su propia definición e indica que entiende “Por "tráfico ilícito de migrantes"…la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material;”.

Comparando ambas disposiciones, la nacional y la extranjera,  se observa  que  la ley 20.507 apuntó a la entrada o salida de personas en el territorio nacional, de manera contraria a las reglas de inmigración vigentes en el país, sin preocuparse de alguna finalidad especial, bastando el solo hecho de ejecutar esa conducta,  situación que representa una ventaja probatoria al prescindir de tener que probar la finalidad buscada por el o los autores de la conducta, como indica la disposición del Protocolo al señalar que sea para “obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material;”

El mismo protocolo nos da una serie de definiciones, en sus letras b y c del artículo 3:

“b) Por "entrada ilegal" se entenderá el paso de fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente en el Estado receptor; (V gr la entrada, en caso chileno, por un paso no habilitado para el tráfico de personas)

c) Por "documento de identidad o de viaje falso" se entenderá cualquier documento de viaje o de identidad: (ya sea) i) Elaborado o expedido de forma espuria o alterado materialmente por cualquiera que no sea la persona o entidad legalmente autorizada para producir o expedir el documento de viaje o de identidad en nombre de un Estado; o  ii) Expedido u obtenido indebidamente mediante declaración falsa, corrupción o coacción o de cualquier otra forma ilegal; o iii) Utilizado por una persona que no sea su titular legítimo;”

A este respecto, también se advierte  un cumplimiento (parcial) en las disposiciones de la ley Nº 20.507, en relación a la normativa internacional, pues dentro de las circunstancias o comportamientos a los que se pretende dar la calidad de agravante^[10] en el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, se encuentran las circunstancias de poner “en peligro o pueda poner en peligro la vida o la seguridad de los migrantes afectados; o (que) (d)é lugar a un trato inhumano o degradante de esos migrantes, en particular con el propósito de explotación”, contenidos en el artículo 6 Nº 3 letras a) y b) del Protocolo, respecto de este delito (tráfico de personas).

En la normativa nacional (artículo 411 bis en sus inciso segundo) en cuanto se “pusiere en peligro la integridad física o salud del afectado” no es una agravante sino un mandato para el juez, al momento de determinar la pena, ella se “aplicará en su grado máximo”. Es decir de ahí partirá el tribunal para hacer el juego de las agravantes, atenuantes y grados de participación, que permitirán determinar la pena que se aplicará al delincuente. Por lo tanto en este aspecto la normativa nacional no cumpliría  el mandato internacional de considerar estas circunstancias  como agravantes de responsabilidad.

Y en el inciso III del mismo artículo, en el caso que “pusiere en peligro la vida del afectado o si éste fuere menor de edad”^[11] la pena fijada para el delito en la legislación (no la que determine el juez) “se aumentará en un grado.” En este caso si hay un agravamiento de la pena, con lo que tendríamos un cumplimiento del Protocolo.

No obstante lo anterior, el aparente  cumplimiento o apego a la normativa internacional por parte de la legislación nacional es sólo parcial, pues excluye la conducta que consista en un “trato inhumano o degradante de esos migrantes, en particular con el propósito de explotación”^[12] (artículo 6 Nº 3 letra b del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire). Es decir los maltratos o bien las humillaciones que no impliquen poner en peligro a una persona o bien afecten no afecten a menores de edad, quedan impunes, al menos conforme a este delito.

Además en la misma disposición del Protocolo (artículo 6º) se demanda que:

a.                           Las conductas que se cometan con el fin de posibilitar el tráfico ilícito de migrantes sean consideradas como un delito específico, tipificado como uno propio.

b.                           Se habilite a una persona que no sea nacional o residente, para permanecer en el Estado interesado, sin haber cumplido los requisitos para permanecer legalmente en ese Estado. Es decir ingresó quien al Estado recurriendo a la creación, facilitación  o se le suministró un documento de viaje o de identidad falso; o bien se  recurrió a cualquier otro medio ilegal para ingresar a dicho país, se le autorice a su permanencia ahí y se legalice su situación de residencia.

c.                           Se establezcan penas para la participación como cómplice en la comisión del delito de tráfico de inmigrantes y de los casos relatados en las letras a. y b. recién vistas

d.                          Y se tipifique como cómplice en la comisión de un delito, cuando éste (el delito), se cometa con el fin de posibilitar el tráfico ilícito de migrantes, ya sea mediante la facilitación, el suministro o la posesión de documento de viaje o de identidad falso.

Cualquiera de estas cuatros figuras no se encuentran reguladas en nuestro Código Penal como figuras típicas  dentro de la legislación relativa al tráfico de inmigrantes. Es decir no se han cumplido las disposiciones que el mismo Protocolo demanda. Nos encontramos ante un incumplimiento por parte del Estado chileno de su obligación, de carácter internacional (derivada de la ratificación del Protocolo), y que consiste en ajustar la legislación nacional a lo contenido en los tratados internacionales firmados y ratificados por Chile.  Quedando en deuda y en la necesidad de reparar este vacío. Y como posibles consecuencias, además de los llamados de atención que podría generar en la Comunidad Internacional, a través de la ONU y sus organismos (Comisión de Derechos Humanos, por ejemplo), podría en el caso de ser demandado internacionalmente por las víctimas, y con ello que algún tribunal internacional (la Corte Interamericana de Derecho Humanos, por ejemplo) conozca una demanda y termine fallando contra el Estado de Chile, sentenciándolo a poner al día su legislación e indemnizar a las víctimas.

2.1.1.2 Análisis de los Incisos 2º y 3º: La pena señalada en el inciso anterior se aplicará en su grado máximo si se pusiere en peligro la integridad física o salud del afectado (inciso segundo). Si se pusiere en peligro la vida del afectado o si éste fuere menor de edad, la pena señalada en el inciso anterior se aumentará en un grado (inciso tercero)^[13]. En cuanto a los incisos segundo y tercero, ellos apuntan a la determinación de la pena, tarea que corresponde al juzgador. Esta función del juez, dependerá de las circunstancias que en ellos se indican: si se afecta o “pusiere en peligro la integridad física^[14] o salud del afectado^[15]”, se aplica la pena en su grado máximo, que es la pena de reclusión menor en su grado máximo (de 3 años y un día a cinco años). Y si se pusiere en peligro la vida del afectado o si éste fuere menor de edad, la pena de reclusión menor en su grado máximo, “se aumentará en un grado.”, es decir pasa a reclusión mayor en su grado mínimo (de 5 años y un día a 10 años), siendo por lo tanto una pena de crimen con las consiguientes consecuencias (por ejemplo, no es susceptible de suspensión condicional del procedimiento o imposibilidad de aplicarle al delincuente alguna de las medidas de cumplimiento alternativos de la condena).

      Recalquemos que la importancia de la última disposición radica en que al momento de determinar la pena el juez debe partir de la pena más alta, e incluso primero subir la pena en un grado y recién desde ese momento recién aplicar las atenuantes y agravantes que correspondan y los diversos grados de participación aplicable a cada delincuente, lo que aumenta las posibilidades de hacer realmente efectiva la pena realmente al delincuente, es decir su cumplimiento tras las rejas, como dice el común de la gente.

      Concluyamos, en este punto, que al hablar de “la integridad física o salud del afectado” se tiene por propósito, según el SERNAM, aclarar “el concepto de integridad física (que) no está firmemente asentado en el léxico del Código Penal,” lo que traería como consecuencia que “lo que podría considerarse…(como)…alguna afectación a la salud importante, pero sin consecuencias ulteriores para la integridad física, quedaría exceptuada del castigo, lo que la indicación (aprobada en el texto definitivo) intenta salvar(,) incorporando como elemento típico la afectación de la salud de las personas objeto de tráfico.” (Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado; 2010; Boletín Nº 3.778-18)

2.1.1.3 Análisis del Inciso 4º: Las mismas penas de los incisos anteriores^[16], junto con la de inhabilitación absoluta temporal .para cargos u oficios públicos en su grado máximo, se impondrá si el hecho fuere ejecutado, aun sin ánimo de lucro, por un funcionario público en el desempeño de su cargo o abusando de él. Para estos efectos se estará a lo dispuesto en el artículo 260.

En su inciso IV y final, tratándose del funcionario público, como autor del delito de tráfico de personas, la pena se agrava. Se puede leer en dicha norma: Las mismas penas de los incisos anteriores, además de la inhabilitación absoluta en su grado máximo, se impondrá si el hecho fuere ejecutado, aun sin ánimo de lucro, por un funcionario público abusando de sus funciones^[17]. Para estos efectos se estará a lo dispuesto en el artículo 260.”.

Primero hay que señalar qué entiende la ley por funcionario público. Esto nos remite al artículo 260 “todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la Administración Central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldos del Estado. No obstará a esta calificación el que el cargo sea de elección popular.”

Este sujeto, autor del delito, puede encontrarse actuando dentro del ámbito de sus funciones, o bien, abusando de ellas se le agrega otra pena (además de las señaladas para los casos anteriores) como es la inhabilitación absoluta temporal para cargos u oficios públicos en su grado máximo. “la inhabilitación…absoluta…supone incapacidad para todo cargo u oficio público” (Cury; p. 368). Y en cuanto a su duración esta se extiende de 7 años y un día a 10 años

¿Y si se trata de un funcionario público, con atribuciones en materia de extranjería, que permite o facilita la entrada ilegal al país de personas sin ánimo de lucro?, comete un delito funcionario^[18].

¿Y si el funcionario público que ingresa ilegalmente a una o más personas al país, a cambio de una contraprestación, ignora que éstas van a ser destinadas a un abuso sexual, a la esclavitud o se le extraerán sus órganos?

El tipo se hace más exigente respecto de este funcionario público, porque de su parte, si está promoviendo o facilitando el tráfico ilícito de migrantes, que lo haga con ánimo de lucro o no tiene relevancia en cuanto a la comisión del delito. El que no se haga distinción en  cuanto a la presencia o no del  ánimo de lucro en la conducta del funcionario público, según Juan Domingo Acosta no provocaría tal enojosa distinción, pues en el artículo 411 quinquies del proyecto, hace aplicable las normas de la asociación ilícita criminal al delito de trata de personas, cuando es efectuado por medio de una organización delictiva. Y para ese caso se prevé una pena extra para los que participan en la asociación, sean o no funcionarios públicos, restableciendo el “equilibrio” en las penas entre aquellos que son funcionarios públicos de los que no lo son.

Si se diera el caso que realmente es un superior jerárquico u otro funcionario público de rango superior, pero no está unido por un vínculo jerárquico, el delito lo comete el funcionario de menor jerarquía, pero el funcionario de alto nivel que intercede en ese caso podría asimilarse a la figura del instigador o el cómplice.

2.1.2                 Artículo 411 ter

      La redacción definitiva del Artículo 411 ter, sería la siguiente: El que promoviere o facilitare la entrada o salida del país de personas para que ejerzan la prostitución en el territorio nacional o en el extranjero, será castigado con la pena de reclusión menor en su grado máximo y multa de veinte unidades tributarias mensuales.

      El que era el artículo 367 bis del Código Penal, vigente hasta antes de la ley 20.507, y que se corresponde con el delito de tráfico de blancas (o el ingreso de personas a Chile o su salida del país, con el sólo propósito del ejercicio de la prostitución), pasó a este nuevo título del Código Penal, como artículo 411 ter, y por él se sanciona al que promoviere o facilitare la entrada o salida de personas del país para que ejerzan la prostitución en el territorio nacional o en el extranjero. Esto lo vuelve una norma con un carácter bastante restringido en comparación con el artículo 411 bis, conforme al cual Juan Domingo Acosta señaló que los verbos rectores de esta norma no se refieren a actividades materiales que se deban ejecutar de forma directa y personal sobre las víctimas, sino a la promoción o facilitación, que son acciones que permiten formas más inmateriales de ejecución, por lo que basta con la norma del artículo 15 del Código Penal, que contempla las diversas circunstancias que son consideradas como autoría, para sancionar también a los que las organizan o financian esa actividad

2.1.3 Artículo 411 quater. La trata de personas

Artículo 411 quáter.- El que mediante violencia, intimidación, coacción, engaño, abuso de poder, aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o de dependencia de la víctima, o la concesión o recepción de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra capte, traslade, acoja o reciba personas para que sean objeto de alguna forma de explotación sexual, incluyendo la pornografía, trabajos o servicios forzados, servidumbre o esclavitud o prácticas análogas a ésta, o extracción de órganos, será castigado con la pena de reclusión mayor en sus grados mínimo a medio y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.

Si la víctima fuere menor de edad, aun cuando no concurriere violencia, intimidación, coacción, engaño, abuso de poder, aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o de dependencia de la víctima, o la concesión o recepción de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, se impondrán las penas de reclusión mayor en su grado medio y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.

El que promueva, facilite o financie la ejecución de las conductas descritas en este artículo será sancionado como autor del delito.

2.1.3.1 Analisis del Inciso 1°: El que mediante violencia, intimidación, coacción, engaño, abuso de poder, aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o de dependencia de la víctima, o la concesión o recepción de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra capte, traslade, acoja o reciba personas para que sean objeto de alguna forma de explotación sexual, incluyendo la pornografía, trabajos o servicios forzados, servidumbre o esclavitud o prácticas análogas a ésta, o extracción de órganos, será castigado con la pena de reclusión mayor en sus grados mínimo a medio y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.

La conducta perseguida se dirige contra quien “capte, traslade, acoja o reciba personas”. Notemos que el Legislador ha pretendido (y logrado) seguir todo el iter de la conducta criminal, como si de una organización criminal se tratare (aunque es difícil imaginar que se pudiera cometer este delito sin una). Y esto se demuestra por el orden que sigue: captar (en su país de origen o en el propio), trasladar (desde su país o dentro del propio), acoger o recibir (darle cobijo en el país). Todo por lo que el autor lo será cuando ejecute cualquiera de las conductas antes indicada.

Tales actos pretenden una finalidad: que dichas personas (victimas) “…sean objeto de alguna forma de:

1.                           explotación sexual, incluyendo la pornografía. Para la jurisprudencia, la explotación sexual “…es la obtención de beneficios financieros, comerciales o de otro tipo a través de la participación forzada de otra persona en actos de prostitución, servidumbre sexual o laboral, incluidos los actos de pornografía y la producción de materiales pornográficos” (Cuarto Tribunal oral en lo penal de Santiago, 7 de septiembre de 2012, RUC Nº 100111184-1, considerando 12º). Mientras que la prostitución se define como “el ejercicio de un comercio carnal promiscuo, mediante precio o como medio de vida de una persona.” (et. al. considerando 11°) 

2.                           trabajos o servicios forzados, servidumbre o esclavitud o prácticas análogas a ésta. En la discusión en la Comisión de Constitución Legislación y Justicia, uno de los expositores, Francisco Furlani^[19], explicó que el concepto requerido (la destinación de la víctima a la esclavitud o prácticas análogas) atiende a cuando existen tratos abusivos o trabajos forzados, entendiendo por tales las labores por cuales el trabajador no recibe una contraprestación remuneracional justa. Indicó que el abuso laboral, en este caso, se da en el contexto de la trata de personas, que requiere, previamente, el traslado y la coerción de las víctimas. Aporta el Ministerio Público^[20], que en estos casos el engaño es la pieza fundamental, y que el abuso laboral posterior se expresa cuando la víctima llega al lugar de trabajo sin entender el idioma, privado de sus documentos de identidad, sin poder comunicarse con el exterior, resultando aislado o recluido. Agreguemos que en uno de los proyectos para este artículo^[21], se incluía la mendicidad (aunque el mendigaje no es un delito actualmente en Chile), pero fue eliminada en el texto definitivo.

Respecto a las “prácticas análogas a la esclavitud” apunta a una cosificación del individuo, donde pierde su capacidad de auto determinarse, en cuanto a algunos de los aspectos de su personalidad y de manera relativa, “de modo tal que el afectado queda privado de su capacidad de auto determinarse sólo en algunos ámbitos de su vida, pero no en la totalidad de ellos (Arias y Figueroa; 2013; p. 215)”. Aunque el texto usa la expresión “análoga a ésta”, al parecer literalmente refiriéndose a la esclavitud, una interpretación que apunte a los fines de la norma (protección de la libertades del individuo, en cuanto al trabajo en este punto) extendería la analogía a la servidumbre y a los trabajos forzados. Y se puede nombrar como actos análogos, al “forzamiento para contraer matrimonio,  la venta o transmisión (para el caso de la muerte del “amo”, si es que es posible llamarlo así) de personas o la explotación para realizar actividades delictivas (los delincuentes que usan menores de edad, por ejemplo).

3.                           extracción de órganos. Se denomina el trasplante de órganos al “procedimientos mediante el cual se extraen órganos de un cuerpo humano y se reimplantan en otro cuerpo humano con el propósito de que el  órgano trasplantado realice, en su nueva colocación la misma función que realizaba previamente” Mercado, F. J.; 2010; p. 526). El tráfico de personas (implica que ellas se encuentren con vida, sino no serían personas) debe tener este propósito, es decir se capte, traslade, acoja o reciba, empleando algunos de los medios que encabeza al artículo 411 quater y que limitan coartan o simplemente anulan la voluntad de la víctima para extirparle un órgano^[22].

Privación de un órgano o un miembro con el propósito de entregarlo a un tercero. Dicha actividad apunta a los trasplantes de ciertos órganos, de parte de personas vivas efectuada bajo alguna de las formas indicadas que anulan o limitan la libertad de elección del donante, ya vista arriba. La ley de donación de órganos, Ley N° 19.451 publicada el 10 de abril de 1996 en el Diario Oficial (modificada por la Ley N° 20.413, publicada en el Diario Oficial el 15 de Enero de 2010), es bastante estricta pues, respecto de las personas que donen órganos (los recientemente fallecidos) son todos los mayores de 18 años (para no donar se requiere de una manifestación de voluntad expresa), si es un menor de edad (siempre que esté fallecido) la autorización la darán los padres o sus representantes legales se aplicará un orden de prelación de personas que autoricen la extracción. Si es mayor de edad que se encuentra con vida, podrá donar también aquellos órganos sin los cuales aun se mantenga con vida (un riñón, un pulmón, por ejemplo) cuando el receptor sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante.

Como delito no contemplado en el Código Penal sino en la Ley 19.451, en su artículo 13, el que expresa que el “que facilitare o proporcionare a otro, con ánimo de lucro, algún órgano propio para ser usado con fines de trasplante, será penado con presidio menor en su grado mínimo. En la misma pena incurrirá el que ofreciere o proporcionare dinero o cualesquiera otras prestaciones materiales o económicas con el objeto de obtener para sí mismo algún órgano o el consentimiento necesario para su extracción. Si las conductas señaladas en el inciso anterior fueren realizadas por cuenta de terceros, la pena se aumentará en dos grados.”

Y a su vez el Artículo 13 bis “El que extraiga órganos de un cadáver con fines de trasplante sin cumplir con las disposiciones de esta ley será penado con presidio menor en su grado mínimo. En igual sanción incurrirá quien destine dichos órganos a un uso distinto al permitido por la presente ley o el Código Sanitario.”

Ambas disposiciones no se sobreponen a lo contenido en el artículo 411 quater, pues no incluyen o no se aplican a personas vivas, las que sean captadas, trasladadas acogidas o recibidas, con el propósito de que sus órganos se extraigan, obteniendo con ello una ganancia. Para el tipo recogido en la norma del Código Penal es necesario que las personas que sean dedicadas a este fin se encuentren vivas.

El artículo 13 de la ley 19.451 contempla el caso en que una persona venda sus propios órganos o bien un tercero pague por ellos a esa misma persona, o se facilitare o proporcionare a otro, con ánimo de lucro órgano propio, u ofreciere o proporcionare dinero o cualesquiera otras prestaciones materiales o económicas con el objeto de obtener algún órgano, hecho por cuenta de terceros (casos estos dos últimos en que se aumenta la pena en dos grados).

Y la finalidad buscada por el delincuente es la que provoca que la trata de personas sea un delito de intención trascendente, es decir que  la comisión del delito busca un resultado  que va más allá del tipo objetivo –la internación de una persona en el territorio nacional- y por lo tanto  bastaría  que el autor tuviera la intención de internar a una persona en Chile con alguno de estos propósitos para que la conducta se castigue, no siendo del caso que ese objetivo posterior se materialice efectivamente

La víctima, si es mayor de edad (por lo tanto, que haya cumplido los 18 años de edad), su consentimiento debe haberlo obtenido “mediante violencia, intimidación, coacción, engaño, abuso de poder, aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o de dependencia de la víctima, o la concesión o recepción de pagos u otros beneficios”.

En la discusión parlamentaria (Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado), el Ministerio Publico^[23] sostuvo que la penalización del ofrecimiento de pagos u otros beneficios en términos amplios, radicaba en una razón práctica en la investigaciones hechas por el organismo persecutor^[24], pero que en “ningún caso, (se persigue) a la víctima que recibe el pago, sino a la persona que lo hace u ofrece, porque ese sujeto es quien se está aprovechando de la condición de vulnerabilidad de la víctima… el tipo penal en discusión está construido sobre la base de penalizar el abuso de una situación de vulnerabilidad de la víctima para integrarla a una cadena de trata de personas… lo que hace la norma propuesta…es señalarle al juez que hay una condición objetiva de vulnerabilidad cuando la víctima recibió un pago por parte del autor del delito…. Tal pago a la víctima indicó otro funcionario del Ministerio Público^[25] “será sancionado siempre y cuando quién lo reciba termine siendo objeto de alguna forma de explotación sexual, trabajos o servicios forzados, o extracción de órganos.”

Y entre la víctima y el autor del delito debe existir una relación de autoridad o dependencia (en el Código se puede leer: “una persona (autor) que tenga autoridad sobre otra (víctima)”)

La pena será “reclusión mayor en sus grados mínimo a medio y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.”

2.1.3.2                           Análisis del Inciso 2°: Si la víctima fuere menor de edad, aun cuando no concurriere violencia, intimidación, coacción, engaño, abuso de poder, aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o de dependencia de la víctima, o la concesión o recepción de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, se impondrán las penas de reclusión mayor en su grado medio y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.

Se coloca en el caso que la víctima fuere menor de edad (que no ha cumplido los 18 años), oportunidad en que se excluye absolutamente la posibilidad que el consentimiento de la víctima tenga efecto o relevancia alguna. Aun cuando ella materialmente haya sido proporcionada por la persona.  El Legislador la ha dejado de lado en aras de defender los bienes jurídicos protegidos: indemnidad y libertad sexual. Se lee: “aun cuando no concurriere violencia, intimidación, coacción, engaño, abuso de poder, aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o de dependencia de la víctima, o la concesión o recepción de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, se impondrán las penas…”. La pena será reclusión mayor en su grado medio y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.

2.1.3.3. Análisis del Inciso 3°: El que promueva, facilite o financie la ejecución de las conductas descritas en este artículo será sancionado como autor del delito.

En la discusión de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, los incisos anteriores (letras A. y B. de este artículo 411 quater) se aprobaron sin mayor discusión. Sin embargo, no pasa lo mismo en este caso. Concentrémonos en los argumentos del Ministerio Público, que permitió que al final la Comisión decidiera aceptar la redacción:

1.                           Si en el inciso primero se  sanciona actividades definidas en términos amplios, pero que se remiten a acciones directas y materiales sobre las víctimas por parte de los autores, como es captar, trasladar, acoger o recibir, aquellos que mandan, organizan o financian estas acciones no tienen participación en esas actividades, ni ejecutan actos materiales directos sobre la víctima. No serían punibles en esta materia.

2.                           Al considerarse una definición de trata de personas que tipifica acciones materiales que se ejecutan directamente sobre las víctimas, consistentes en captarlas, trasladarlas, acogerlas o recibirlas,  la persona que promueve, facilita o financia tales conductas necesariamente queda en un plano externo a la figura penal de la trata propiamente tal pues  el artículo 15 Nº 3^[26] del Código Penal que requiere que se pruebe fehacientemente un acuerdo expreso o concertación entre el que promueva, facilita o financia la trata y el que materialmente la lleva a cabo, lo que see traduce en el caso de la trata de personas, en una serie de  dificultades para perseguir a los financistas u organizadores de redes de trata de personas.

3.                           El promotor, facilitador o financista de la trata de personas sería penado, según el ya mencionado artículo  15 Nº 3 del Código Penal, sólo si el delito de trata se concreta respecto de una víctima determinada; en cambio, con la proposición del Ministerio Público, esto se transforma en una conducta autónoma, que se pena cada vez que se configura, aunque no se concrete. El tercer numeral exige también que haya concertación entre el que facilita los medios para cometer el ilícito y el que materialmente lo hace, por lo que el Ministerio Público sólo podría perseguir al financista si logra probar que hubo un acuerdo expreso entre el financista y el ejecutor de la trata de personas, lo que agrega dificultades a la persecución penal.

4.                           El artículo 15 Nº 2^[27] del Código Penal sanciona como autor a los que inducen directamente a otro a cometer un delito, y puede verse en la situación que quien financia, promueve u organiza una operación de trata de personas podría no conocer al  que ejecuta los actos materiales. Y lo que a la fiscalía le interesa es que“el financista, organizador o promotor de la trata de personas, se le considere y se le castigue siempre como autor y no como cómplice o encubridor, cuando no se logren acreditar en el juicio las circunstancias que establece el artículo 15.”

Comparemos el resultado final del trámite ante el Congreso con las disposiciones internacionales en el “Protocolo Para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños”, en su artículo 3º, al definir el concepto de trata de personas, y con ello indicarnos el tipo penal que se persigue, indicado en la letra a) del Protocolo arriba indicado: “…la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos;

En su letra b) nos indica que el consentimiento “dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación que se tenga la intención de realizar descrita en el apartado a) del presente artículo no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado;”. Podemos decir que en todo caso las conductas que hace referencia al decir “los medios enunciados” en la letra a), todos ellos nublan o eliminan el tal consentimiento (engaño, fuerza, coacción, etc.)

La letra c) del artículo se aplica a menores de edad, aunque el Protocolo se refiere a niños, ya que la letra d) indica que si tiene menos de 18 años la víctima se le hace aplicable el calificativo de niño. Así la letra c) dice: “La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de un niño con fines de explotación se considerará "trata de personas" incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado a) del presente artículo;”. Es decir, en su última parte excluye a su respecto cualquier forma de consentimiento bajo ninguna circunstancia, aun cuando exista la intención del menor de edad de haberlo dado voluntariamente. A este respecto el legislador internacional ha optado por obviar tal consentimiento en aras de darle mayor protección. Fácil es imaginar la situación de un adolescente que dentro de una organización criminal creada para la explotación sexual acepte prostituirse.

2.1.4 Artículo 411 quinquies

La redacción es como sigue: “Artículo 411 quinquies.- Los que se asociaren u organizaren con el objeto de cometer alguno de los delitos de éste párrafo (V bis), serán sancionados, por éste sólo hecho, conforme a lo dispuesto en los artículo 292^[28] y siguientes de este Código.”

Esta disposición fue agregada por el Ejecutivo (primera administración Bachelet) a su propio Proyecto, en la discusión ante la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, pues no se encontraba en la redacción original del proyecto presentado por el Ejecutivo ante la Cámara de Diputados. La introducción de este artículo provocó que se alterara la enumeración de los artículos que seguían, pues el quinquies pasó a ser sexies y el sexies septies, respectivamente.

Es una norma que nos remite a otras disposiciones del Código Penal, en esta ocasión referida a las organizaciones criminales. Es decir, se aplicarán las disposiciones relativas a la asociación ilícita contemplada en nuestro Código penal (artículos 292 a 295 bis inclusive, del Párrafo 10 del Título VI del Libro Segundo). Según el abogado de la Unidad de Delitos Sexuales y Violentos del Ministerio Público el propósito es que “el juez no desestime de plano, en estos casos, las acusaciones sobre asociación ilícita que se le planteen.”

Agreguemos que, como explica Politoff,  estamos hablando de un delito que la ley tipifica como delito consumado, aunque se trate de actos preparatorios. Pues se lee en el artículo 292 del Código Penal que “Toda asociación formada con el objeto de atentar contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades, importa un delito que existe por el solo hecho de organizarse”. Vale decir aunque la organización se haya sólo constituido, sin que haya ejecutado su propósito, digamos que transportar inmigrantes desde el extranjero para ejercer la prostitución en el país, ya se encuentra cometido el delito, en grado de consumado, lo que redunda en la pena aplicable, que para este caso es la que se señale para el delito en cuestión. Pero quedarán exentos de responsabilidad si “…antes de ejecutarse alguno de los crímenes o simples delitos que constituyen el objeto de la asociación y antes de ser perseguidos, hubieren revelado a la autoridad la existencia de dichas asociaciones, sus planes y propósitos.” (Politoff; 1999; p. 48-50)

A fin de cuentas, esta figura opera en “situaciones en las que la ley adelanta la punibilidad a actos que no consisten en la realización de parte alguna del tipo penal. Maurach señala tres tipos de procedimientos para sancionar estas conductas previas a la ejecución: (siendo aquí el caso que la ley eleva al categoría de delito sui generis ciertas conductas que preceden a la ejecución. Este procedimiento es admisible sino se viola el principio de legalidad (función garantizadora del tipo). Nuestro Código Penal recurre a este sistema en los actos preparatorios especialmente penados, según la denominación que les ha dado Etcheberry” (Bullemore y  McKinnon; 2007; p 192).

Pero volviendo a la organización criminal, se lee en Politoff que “ha de tratarse de una asociación, cuyos fines sean la perpetración de delitos. En cuanto anticipación de la penalidad, por tratarse de hechos preparatorios (del delito), no es admisible retrotraer todavía más su incriminación (peligro de un peligro) por lo que la tentativa de constituir una asociación ilícita debiera considerarse impune” (Politoff; 1999; p. 50) .

Para concluir (extendería demasiado este estudio si desarrolláramos las disposiciones del respectivo título relativos a las organizaciones criminales), digamos que nos enfrentamos acá a una ley penal en blanco impropia de reenvío interno. Esta clase de disposición, dice Cury, son las que “determina la sanción u omisión a la que bajo determinados presupuestos se impondrá, pero abandona la precisión de estos últimos a una norma distinta” (Cury; 1992; p. 152). Se trata, para este caso, de una técnica legislativa que apunta al desinterés del Legislador de repetir lo prescrito para un determinado delito, cuando haya referencias del mismo en otras disposiciones. Lo que se llamaría pereza legislativa. Tiene el carácter de ley penal en blanco impropia porque el complemento se haya contenido en una ley, de igual o superior jerarquía. Y, finalmente, de reenvío interno, pues “el complemento se confía a otro artículo del mismo texto legal” (Cury; 1992; p. 152)

La norma no sufrirá cambios en la discusión parlamentaria (ni en la Cámara de Diputados ni en el Senado) y será publicada  con la redacción que le conocemos hoy.

2.1.5 Artículo 411 sexies

Artículo 411 sexies.- El tribunal podrá reducir la pena en dos grados al imputado o acusado que prestare cooperación eficaz que conduzca al esclarecimiento de los hechos investigados o permita la identificación de sus responsables, o que sirva para prevenir o impedir la perpetración o consumación de igual o mayor gravedad.

Se entiende por cooperación eficaz el suministro de datos o informaciones precisas, verídicas y comprobables, que contribuyan necesariamente a los fines señalados en el inciso primero.

Si con ocasión de la investigación de otro hecho constitutivo de delito, el fiscal correspondiente necesita tomar conocimiento de los antecedentes proporcionados por el cooperador eficaz, deberá solicitarlos fundadamente. El fiscal requirente, para los efectos de efectuar la diligencia, deberá realizarla en presencia del fiscal ante quien se prestó la cooperación, debiendo este último previamente calificar su conveniencia. El superior jerárquico común dirimirá cualquier dificultad que surja con ocasión de dicha petición y de su cumplimiento.

La reducción de pena se determinará con posterioridad a la individualización de la sanción penal según las circunstancias atenuantes o agravantes comunes que concurran; o de su compensación, de acuerdo con las reglas generales.

Para el análisis de esta norma Artículo 411 sexies, sigamos el orden de los anteriores casos:

2.1.5.1                           Análisis del Inciso 1° y 2°: “El tribunal podrá reducir la pena en dos grados al imputado o acusado que prestare cooperación eficaz que conduzca al esclarecimiento de los hechos investigados o permita la identificación de sus responsables, o que sirva para prevenir o impedir la perpetración o consumación de igual o mayor gravedad.” Originalmente la norma contemplaba la cooperación eficaz como circunstancia atenuante de la responsabilidad penal de quien participó en la comisión de alguno de los delitos indicados en el título 5 bis. Sin embargo por indicación del Ejecutivo, esa idea fue alterada y dejó al juez con la posibilidad de (“podrá”) reducir hasta en un grado la pena del participante que coopere eficazmente.

En la discusión de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, el Senador Alberto Espina consideró que la rebaja de un grado de la pena es insuficiente para llevar a alguno de los integrantes de la organización criminal a denunciar a sus compañeros de delitos, pues por seguridad para la vida del cooperador, este no debe terminar en la cárcel, donde sería fácil blanco de la banda o mafia a la que pertenece.

Para el Ministerio Público^[29], la idea es que la rebaja de un grado opera luego de que se determina la pena. Probablemente terminará con una pena de presidio menor, lo que lo deja de forma casi automática como candidato a alguno de los beneficios que establece la ley Nº 18.216, que señala formas alternativas de cumplimiento de las sanciones privativas de libertad. Y accediendo también al sistema de protección de testigos del Ministerio Público.  Para el ente persecutor penal en lo judicial, esas medidas debieran ser suficientes.

Sin embargo dos Senadores, Patricio Walker y Hernán Larraín propusieron alterar las norma, aumentando ahora a dos grados el beneficio de la rebaja, atendiendo a que así se encuentra estipulado en la legislación contra el tráfico de drogas de la ley 20.000 (la que incluso aumenta a 3 grados de rebaja si la cooperación eficaz recae sobre  una organización criminal), por lo que siguiendo el mismo criterio del Legislador, habría que aplicar la misma regla. En la votación de la Comisión finalmente se acepta que sea en dos grados la rebaja^[30].

Y acá se contiene como una facultad del tribunal, apoyado en el vocablo “podrá”, la circunstancias de reducir la pena “en dos grados”, calificando éste la utilidad y calidad de la cooperación que habría desarrollado el imputado. Lo que es curioso, porque no siguió lo señalado en la llamada ley de drogas (o contra el tráfico de las mismas), en que la determinación le correspondía al juzgador y no al Ministerio Público, pero este último debe (una obligación legal) dejar constancia, sea en la formalización o en la acusación, si fue eficaz la cooperación del formalizado o acusado. Se lee en el artículo 22 de la ley anteriormente señalada, en su inciso IV: “El Ministerio Público deberá expresar, en la  formalización de la investigación o en su escrito de  acusación, si la cooperación prestada por el imputado ha  sido eficaz a los fines señalados en el inciso primero.”. Inciso II: “Se entiende por cooperación eficaz el suministro de datos o informaciones precisas, verídicas y comprobables, que contribuyan necesariamente a los fines señalados en el inciso primero.

Se define la cooperación eficaz como el suministro de datos que permitan esclarecer los hechos investigados, la identificación de los responsables o impida la consumación de delitos futuros. Es decir, sigue la línea ya señalada por la Ley 20.000 (llamada Ley de Drogas). Aún más, el texto de la ley 20.507 se limita a repetir palabra por palabra lo dicho en aquél cuerpo normativo.

La determinación de la cooperación eficaz será entonces una cuestión de hecho que dependerá de cada caso, pero para darle una fijeza o un marco en el que se mueva el juez, exige tres circunstancias: precisión: veracidad  y comprobabilidad. De la primera digamos que la información proporcionada sea determinada, exacta, puntual y concisa. La veracidad apunta a que lo dicho sea veraz, o que dice, usa o profesa siempre la verdad (lo dicho coincida con la realidad) y, finalmente, la comprobabilidad, que sea posible probar la exactitud de lo dicho.

“Para que se configure la atenuante, la cooperación debe versar sobre antecedentes proporcionados por el imputado, desconocido para el Ministerio Público o la policía, y sin los cuales el delito o los responsables no habrían sido descubiertos” (Bullemore y MacKinnon, 2007; p. 238)

2.1.5.2 Análisis Inciso 3°: “Si con ocasión de la investigación de otro hecho constitutivo de delito, el fiscal correspondiente necesita tomar conocimiento de los antecedentes proporcionados por el cooperador eficaz, deberá solicitarlos fundadamente. El fiscal requirente, para los efectos de efectuar la diligencia, deberá realizarla en presencia del fiscal ante quien se prestó la cooperación, debiendo este último previamente calificar su conveniencia. El superior jerárquico común dirimirá cualquier dificultad que surja con ocasión de dicha petición y de su cumplimiento.”

Ciertamente, éste inciso contiene normas de carácter investigativo-procesales, en cuanto a que un fiscal, conociendo de otro delito llegue a encontrarse ante un caso de trata de personas y otro fiscal esté conociendo de un delito de trata, para que este último pueda acceder a los datos que ha entregado el cooperador eficaz, debe presentar una solicitud fundada, impidiendo que el primer fiscal enterado de los hechos los entregue directamente al segundo. Y si realiza la diligencia de solicitarle información al cooperador, lo hará en presencia del primero, dejando en sus manos la decisión de calificar la conveniencia de la diligencia. Y en caso de conflicto decide el superior jerárquico de ambos, tanto “de la petición y de su cumplimiento” (de la diligencia).

Cabe preguntarse por qué se precisa de la autorización del fiscal si se trata de un delito. ¿No habría obligación legal de denunciar el delito por parte de este fiscal? O más aún ¿las tareas de investigación de un delito que lleva a otro no deberían compartirse libremente entre los diferentes fiscales? La norma parece una cortapisa para la investigación de los delitos, como si una competencia entre los fiscales existiera.

2.1.5.3        Análisis Inciso 4°. : “La reducción de pena se determinará con posterioridad a la individualización de la sanción penal según las circunstancias atenuantes o agravantes comunes que concurran; o de su compensación, de acuerdo con las reglas generales.”

En cuanto a la aplicación de la reducción de la pena aplicable al cooperador eficaz, expresa el inciso IV de esta norma, que ella “se determinará con posterioridad a la individualización de la sanción penal según las circunstancias atenuantes o agravantes comunes que concurran; o de su compensación, de acuerdo con las reglas generales.”. Dicho de otro modo, luego de aplicar las reglas de determinación de la pena, el juez para concluir, analizará la situación del cooperador para aplicarle o no la rebaja de dos grados con que le favorece la ley. Agreguemos que la ley no establece gradación alguna en cuanto al beneficio, es decir, es todo o nada: se concede el beneficio y con ello los dos grados de rebaja o no se concede. No se da la posibilidad al tribunal para que haga una aplicación parcial, dándole un grado de rebaja al menos. Esta conclusión se colige de la redacción, pues no dice “hasta dos grados” o “uno o dos grados” sino que “podrá reducir la pena en dos grados” (y que hay del aforismo –quien puede lo más puede lo menos-?)

Tratado de manera expresa por la ley Nº 20.507 el cooperador eficaz, curiosamente no lo son de la misma manera el informante y el agente encubierto. Digamos que en el proyecto que pasó por la Cámara de Diputados si existían referencias a esto, en el numeral 3) del artículo 2º de dicha ley y que expresaba: “3) Incorpórese, en el Título I del Libro II (del Código Procesal Penal), en el orden que corresponda, el siguiente artículo 226 bis, nuevo: “Artículo 226 bis.- Agentes encubiertos. El fiscal que dirija la investigación, podrá solicitar al juez de garantía, autorización para que funcionarios policiales puedan ocultar su identidad oficial e involucrarse o introducirse en las organizaciones o asociaciones destinadas a la comisión de los delitos contemplados en los artículos 411 bis y 411 quater del Código Penal, con el objetivo de identificar a los participantes, reunir información y recoger antecedentes necesarios para la investigación. El agente encubierto podrá tener una historia ficticia. La Dirección Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación deberá otorgar los medios necesarios para la oportuna y debida materialización de ésta.

El agente encubierto estará exento de responsabilidad criminal por los delitos en que incurra y no haya podido impedir, siempre que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación y guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma.

El empleado público o el profesional que viole el secreto de la identidad del agente encubierto, será sancionado con presidio menor en su grado medio a máximo y con la suspensión de cargo y oficio público o profesión titular, según corresponda, en su grado medio a máximo.

Lo establecido en el artículo 222, será aplicable también al delito contemplado en el artículo 411 bis del Código Penal.”.

Sin embargo, el Legislador (una vez más la Comisión de Constitución Legislación Justicia y Reglamento del Senado) optó por eliminar una mención expresa y limitarse a lo contenido en la Ley 20.000 que sanciona el tráfico de drogas estupefacientes, lo que se lee en el artículo 11 octies, que finalmente se aprobó y publicó en el Diario Oficial, y que expresa que “(en)n todo aquello no regulado por este artículo los agentes encubiertos e informantes se regirán por las disposiciones respectivas de la ley Nº 20.000”. Es decir, se limitó a una remisión. Y eliminando la figura del agente revelador, lo que ocurrió dentro de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, a instancias del ya antes citado Juan Domingo Acosta.

Concluye el profesor señor Acosta que i) El concepto de agente revelador del artículo 25 de la ley N° 20.000 no es aplicable; ii) No hay en el proyecto de ley una definición particular del agente revelador, de tal manera que sus atribuciones y funciones no tienen limitaciones; e iii) A diferencia del artículo 25 de la ley N° 20.000, en el caso del tráfico ilícito de migrantes y de trata de personas, el agente revelador intervendría incluso cuando sólo hay actos preparatorios, lo que lo transforma en un agente provocador e inductor^[31].

3. Trata de personas y tráfico de personas en el Anteproyecto de Código Penal del año 2005 y en el Proyecto de Código Penal del 2014.

Terminamos este trabajo trayendo a colación dos textos que no han logrado transformarse en documentos oficiales,  pero que nos servirán para dar una mirada a la óptica que tienen en esta materia distinguidos profesores (aunque no la unanimidad de los que participaron en ellos). El Anteproyecto de Código Penal del 2005 y el Proyecto del 2014 habrán de servir, seguramente, también de fuentes para la redacción de un Código Penal nuevo, por lo que los hace interesante de al menos mencionar y tener una visión de lo que en el futuro puede resultar la legislación que sancione tanto el tráfico de personas y la trata de personas.

Hagamos un poco de historia primero: El año 2005 quedó concluido el Anteproyecto de Nuevo Código Penal. El texto que citamos es el “Texto refundido y sistematizado del articulado aprobado en las deliberaciones de la Comisión Foro Penal del Ministerio de Justicia, desde el 8 de mayo de 2003 hasta el 10 de noviembre de 2005. Entregado al Presidente de la República, don Ricardo Lagos Escobar, el día 18 de diciembre de 2005. Elaborado por Jean Pierre Matus Acuña y Héctor Hernández Basualto, Secretaría Técnica.”. Dirá al respecto el connotado penalista Jean Pierre Matus, quien recordó que el Foro Penal fue convocado en el Gobierno de Ricardo Lagos E., bajo la dirección primero de don Alfredo Etcheberry y luego de don Enrique Cury, elaboró y presentó el Anteproyecto de 2005. En “el Foro Penal participó más de una veintena de juristas que trabajaron formalmente durante 3 años precedido por otros dos de reuniones más de discusión que de elaboración prelegislativa, con propuestas públicas que se discutían y votaban en sesiones donde cada miembro podía ofrecer alternativas de redacción”

Pero “el Anteproyecto de 2005 no parece haber logrado ese nivel de cohesión entre los miembros del Foro Penal, algunos de los cuales se retiraron del mismo por manifestarse contrarios a las decisiones que se adoptaban, sometidas a la regla de la mayoría y a un procedimiento de discusión que imponía ciertas limitaciones de plazo y forma, para permitir la participación ordenada e igualitaria de todos los miembros del Foro. Significativamente, uno de esos momentos de tensión y división se produjo al optar el Foro Penal por dejar entregada a una ley especial la regulación del régimen de aborto permitido, por no contarse en ese entonces con un consenso mayoritario entre los penalistas concurrentes en un sentido u otro.” 

En la visión del profesor Matus “dicho Anteproyecto puede verse principalmente como un trabajo de revisión, fijación y unificación “técnica” del Derecho penal vigente a la época de su elaboración, fundado en el derecho comparado, la literatura e investigaciones previas disponibles” (El Mercurio Legal, 25 de marzo de 2014).

Sin embargo la iniciativa no pasó de ahí y nunca se convirtió en Proyecto de Ley.

Varios años más tarde, en el último día de la administración de Sebastián Piñera, el 10 de marzo de 2014 se presentó por parte del Ejecutivo al  Senado un Proyecto de Código Penal.

Siguiendo el Mensaje del Proyecto (de Ley): “La elaboración de este Proyecto de Código Penal se basa en el texto del Anteproyecto de Código Penal presentado el 21 de enero por la Comisión Redactora del Anteproyecto de Código Penal al Presidente de la República. Dicha Comisión fue convocada a instancias del Ministerio de Justicia e integrada, de manera permanente, por los profesores de derecho penal Juan Domingo Acosta Sánchez, Antonio Bascuñán Rodríguez, Jorge Bofill Genzsch, Juan Pablo Cox Leixelard, Héctor Hernández Basualto, Francisco Maldonado Fuentes y Alex van Weezel de la Cruz. La comisión fue presidida por el Subsecretario de Justicia y la Secretaría Técnica estuvo radicada en profesionales del Departamento de Asesoría y Estudios de dicha Cartera de Estado.”^[32]

En cuanto a la legislación comparada “se consultó, entre otros, el Proyecto Alternativo Alemán de 1966, el Código Penal Alemán, el Anteproyecto de Modificación del Código Penal Español de 2012, el Código Penal Español, el Código Penal Francés y el Código Penal Suizo.” (Congreso Nacional; Boletín N° 9.274-07)

Y en el ámbito nacional se tuvo presente “el Anteproyecto del Foro Penal de 2005^[33], informes especializados de instituciones tales como la Dirección Nacional de Aduanas, la Dirección General de Aeronáutica Civil, la Comisión Chilena de Energía Nuclear, la Superintendencia de Valores y Seguros, el Servicio de Impuestos Internos, la División de Reinserción Social del Ministerio de Justicia, la Comisión Nacional de Seguridad de Tránsito, y la Corporación Administrativa del Poder Judicial.” (Congreso Nacional; Boletín N° 9.274-07).

Pero tampoco la suerte acompañó a este texto pues ese mismo mes de Marzo el gobierno de Michelle Bachelet, retira este proyecto, argumentando el, entonces, Ministro de Justicia José Antonio Gómez que “es razonable que cuando se inicia un gobierno se va a tener un proyecto de desarrollo que se planteó en la campaña y adecue las leyes que se han presentado a su postura. Si hay un proyecto que no representa el programa de la Presidenta Bachelet y este Gobierno no lo vamos a tramitar”^[34]

Para concluir esta parte histórica, agreguemos que un nuevo Anteproyecto inició su andar a partir de septiembre de 2015. Dentro de una comisión^[35] presidida por Héctor Hernández, quien participó también en la “Comisión de Estudio para la Elaboración de un Anteproyecto de Código Penal o Comisión Foro Penal” del año 2005 y en la “Comisión de Código Penal 2013”.. Ese trabajo finalizará el 2 de julio de 2015, con la entrega de un Anteproyecto de Código Penal en las manos de la Ministro de Justicia, Javiera Blanco^[36].

Repitiendo lo ya dicho al comienzo de esta parte del  trabajo, hemos preferido concluir el trabajo mostrando (quizás acompañado de algún comentario menor) las ideas acerca del tema de esta Memoria de Grado que se han vertido en el Anteproyecto y el Proyecto respectivo, para darnos un pincelaso de lo que en el futuro y con algo de fortuna, nos depare un nuevo Código Penal.

2.1   La Trata de Personas

3.1.1 En el Anteproyecto de Código Penal del año 2005: Se encuentra comprendido en el Libro II, Título XIV “Delitos contra el orden público” (se encuentra regulado allí junto a los Atentados, amenazas y violencias contra la autoridad; desórdenes públicos; de los embarazos puestos a la ejecución de los trabajos y servicios públicos y de la rotura de sellos; y de las asociaciones ilícitas), párrafo 4. De la inmigración ilegal, comprende 3 artículos, del 371 al 373.

El artículo 371 señala que los extranjeros que ingresen al país o intenten egresar de él, valiéndose de documentos falsificados, adulterados o expedidos a nombre de otra persona o hagan uso de ellos durante su residencia, serán sancionados con reclusión menor en su grado máximo, debiendo disponerse, además, su expulsión, la que se llevará a efecto tan pronto el afectado cumpla la pena impuesta.

Lo dispuesto en este artículo no regirá en el caso que el extranjero efectúe la declaración del inciso segundo del artículo 35 del decreto ley Nº 1.094 de 1975. Esta norma se refiere al caso del extranjero que solicite asilo político en el que dentro de los 10 días siguientes a la solicitud de asilo, “los extranjeros deberán declarar su verdadera identidad, en el caso de no contar con documentos para acreditarla, o manifestar si el documento de identidad o pasaporte que presenten es auténtico. Si se estableciera que este documento no es auténtico y no lo hubieren declarado, quedarán sujetos a las sanciones que establece este decreto ley.”

Continúa el Anteproyecto en el artículo 372, al señalar que “Los extranjeros que ingresen al país o intenten egresar de él clandestinamente, serán sancionados con la pena de reclusión menor en su grado máximo. “ Si ese ingreso fuera por “lugares no habilitados, la pena será de reclusión menor en sus grados mínimo a máximo.”

Si entraren al país existiendo a su respecto causales de impedimento o prohibición de ingreso, serán sancionados con la pena de reclusión menor en su grado máximo a reclusión mayor en su grado mínimo. Cumplida la pena “los extranjeros serán expulsados del territorio nacional.”

Finalmente el Artículo 373 contempla normas que obligan a ciertos funcionarios públicos  (“autoridades dependientes del Ministerio del Trabajo y Previsión Social”) de denunciar “al Ministerio del Interior o a los Intendentes Regionales o Gobernadores Provinciales en su caso” los casos que haya “cualquiera infracción que sorprendan en la contratación de extranjeros. Si se establece que ha existido simulación o fraude en la celebración del contrato de trabajo del extranjero”. Y todo ello con el propósito “que se le otorgue la respectiva visación, se aplicará a éste la medida de expulsión del territorio nacional sin perjuicio de formularse el requerimiento o la denuncia que corresponda a la Justicia Ordinaria.”

En el inciso 2° del artículo 373 se establece una sanción penal para el “empleador que incurra en falsedad al celebrar un contrato de trabajo con un extranjero, con el objeto precedentemente señalado, será sancionado con la pena de multa de una a cincuenta unidades tributarias mensuales. En caso de reincidencia la pena será de reclusión menor en su grado mínimo sin perjuicio de la multa a que haya lugar. En todo caso, deberá pagar el pasaje de salida del extranjero.

Si  “la contratación de extranjeros que no estén debidamente autorizados o habilitados para trabajar” se realice por parte “de los servicios u organismos del Estado o municipales”, le corresponde al Ministerio del Interior “solicitar a la autoridad que corresponda, la instrucción del pertinente sumario administrativo, a fin de que se aplique a los funcionarios infractores la multa de uno a quince días de sueldo. En caso de reincidencia, la sanción será de petición de renuncia.”

3.1.2. En el Proyecto de Código Penal del año 2014^[37]: Primero, en cuanto a su ubicación, en el Libro II parte especial y Título II, delitos contra la libertad”, párrafo 4 Trata de personas y esclavitud. Es decir para los redactores de este proyecto se sacaban de aquellos crímenes y  simples delitos contra las personas. Deja entonces su vecindad con el homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnia e injuria.

Cuando en el texto se habla del Contenido del Proyecto, en su punto 10, al referirse a los delitos contra la libertad: “Destacan en este ámbito la observancia de las obligaciones internacionales contraídas por nuestro país, especialmente en la sanción de conductas que puedan constituir torturas, trata de personas y esclavitud en el contexto internacional, así como el cumplimiento de garantías de la persona privada de libertad, por medio de la penalización de sus infracciones.”. Se ha optado por un bien jurídico bastante amplio, como es la libertad de movimiento. Los delitos que ahora le acompañaban en el mismo Tìtulo eran: Coacción^[38]; Privación de libertad. El que privare de su libertad a otro (cuasidelito de privación de libertad); Sustracción de menores e incapaces.  Y figuras que constituían agravios a las garantías de la persona privada de libertad (tortura y otros agravios a las garantías de la persona privada de libertad.)

Individualizado como artículo 246, se titula como Trata de personas^[39] y procede a describir la conducta que se sanciona: “el que mediante engaño o coacción, o abusando de su poder o de la vulnerabilidad de la víctima, o concediendo o recibiendo un pago o beneficio para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima, captare, transportare, trasladare, acogiere o recibiere a una persona mayor de 18 años para que sea sometida a explotación, será sancionado con prisión de 3 a 7 años”^[40].

Si con motivo u ocasión de la captación, transporte, traslado, acogida o recepción de la víctima se la privare de libertad o se la sustrajere, se estará a lo dispuesto en el número 2 del artículo 241. Es decir se califica esta conducta, incrementando la pena a prisión de 5 a l0 años si el delito se cometiere como parte de la perpetración de los delitos de trata de personas

“Con la misma pena será sancionado el que captare, transportare, trasladare, acogiere o recibiere a una persona menor de 18 años para que sea sometida a explotación^[41].” En el inciso final de esta disposición se ha definido explotación: “Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se entenderá por "explotación" la explotación de la prostitución u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud y las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre y la extracción ilegal de órganos. En los casos de trata de menores, su utilización en la producción de pornografía constituye también explotación sexual.”

A su vez se sanciona el delito de Esclavitud, “El que redujere a una persona a la esclavitud, la indujere a enajenar su libertad o la de una persona de ella dependiente para quedar reducida a esclavitud o incurriere en cualquier acto de trata de esclavos será sancionado con prisión de 3 a 7 años.”

Si con motivo u ocasión de la comisión del delito se privare de libertad o se sustrajere a la víctima, se estará a lo dispuesto en el número 2 del artículo 241. Repetimos entonces acá (como vimos en la trata de personas) que se califica la conducta, incrementando la pena a prisión de 5 a l0 años

Y he aquí una novedad importante del Proyecto: una referencia expresa a la normativa internacional con el propósito de definir esclavitud “Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se entenderá por "esclavitud" y por "trata de esclavos", respectivamente, el estado o condición y los actos definidos por…”:

1.                           la Convención de Ginebra sobre la Esclavitud de 25 de Diciembre de 1926. Dicho acuerdo internacional expresa en su artículo 1°: “A los fines de la presente Convención se entiende que: 1. La esclavitud es el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos. 2. La trata de esclavos comprende todo acto de captura, adquisición o cesión de un individuo para venderle o cambiarle; todo acto de cesión por venta o cambio de un esclavo, adquirido para venderle o cambiarle, y en general todo acto de comercio o de transporte de esclavos.”, y

2.                           la Convención de Ginebra suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud, de 7 de Septiembre de 1956. En cuyo artículo 1° se puede leer: “Cada uno de los Estados Partes en la Convención adoptará todas aquellas medidas legislativas o de cualquier otra índole que sean factibles y necesarias para lograr progresivamente y a la mayor brevedad posible la completa abolición o el abandono de las instituciones y prácticas que se indican a continuación, dondequiera que subsistan, les sea o no aplicable la definición de esclavitud que figura en el artículo 1 del Convenio sobre la Esclavitud, firmado en Ginebra en 25 de septiembre de 1926:

a) La servidumbre por deudas, o sea, el estado o la condición que resulta del hecho de que un deudor se haya comprometido a prestar sus servicios personales, o los de alguien sobre quien ejerce autoridad, como garantía de una deuda, si los servicios prestados, equitativamente valorados, no se aplican al pago de la deuda, o si no se limita su duración ni se define la naturaleza de dichos servicios;

b) La servidumbre de la gleba, o sea, la condición de la persona que está obligada por la ley, por la costumbre o por un acuerdo a vivir y a trabajar sobre una tierra que pertenece a otra persona y a prestar a ésta, mediante remuneración o gratuitamente, determinados servicios, sin libertad para cambiar su condición;

c) Toda institución o práctica en virtud de la cual:

i) Una mujer, sin que la asista el derecho a oponerse, es prometida o dada en matrimonio a cambio de una contrapartida en dinero o en especie entregada a sus padres, a su tutor, a su familia o a cualquier otra persona o grupo de personas;

ii) El marido de una mujer, la familia o el clan del marido tienen el derecho de cederla a un tercero a título oneroso o de otra manera;

iii) La mujer, a la muerte de su marido, puede ser transmitida por herencia a otra persona;

d) Toda institución o práctica en virtud de la cual un niño o un joven menor de dieciocho años es entregado por sus padres, o uno de ellos, o por su tutor, a otra persona, mediante remuneración o sin ella, con el propósito de que se explote la persona o el trabajo del niño o del joven.

Finaliza el artículo 247 del Proyecto del 2014 que “Si el acto de trata de esclavos es a la vez constitutivo de trata de personas se estará a lo dispuesto en el artículo precedente para su sanción.” Es decir se aplicarán con preferencia las disposiciones de la Trata de Personas, imponiéndose a las de la Esclavitud.

En el párrafo V, respecto de la Trata de personas y la Esclavitud, poseen reglas comunes que vamos a enumerar:

1.              Es punible la tentativa (artículo 248).

2.              Si el delito es cometido por un funcionario público, el tribunal estimará el hecho como una agravante calificada. Artículo 249. Agreguemos acá que a diferencia del actual Código Penal, donde al sancionar algún delito cometido por funcionario público, hay una referencia directa al artículo 260, en el Proyecto Piñera en el Libro Primero, Título III, de las Definiciones y reglas de interpretación ya no se habla de empleado público sino de funcionario público, y al que se le define como: “el que se desempeña en cualquiera de los órganos del Estado reconocidos por la Constitución o creados por ley, o en cualquiera de los órganos o empresas públicas que conforme a la ley constituyen la Administración del Estado, o en las empresas o sociedades del Estado, cualquiera sea su régimen, de nombramiento o contratación y su estatuto laboral o previsional, no son funcionarios públicos quienes prestan a los órganos o empresas mencionados servicios profesionales o comerciales en condiciones equivalentes a cualquier cliente”^[42]. Si se la compara con la actualmente vigente: “se reputa empleado todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la administración central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldo del Estado. No obstará a esta calificación el que el cargo sea de elección popular.” Son bien diferentes, al menos en cuanto a su redacción^[43].

3.              Si con motivo u ocasión de la comisión de alguno de estos delitos “se pusiere a la víctima o a un tercero en peligro para su persona el tribunal estimará el hecho como una agravante calificada.” Artículo 250.

4.              Si con ocasión de la comisión de la Trata de personas o la Esclavitud “se matare a la víctima o al tercero puesto en peligro, o se le irrogare” ciertas lesiones^[44], el tribunal estimará el hecho como una agravante muy calificada para determinar la pena correspondiente a los delitos de homicidio o lesiones. Si esta misma situación se presentara si “se causare la muerte o lesiones graves a la víctima o al tercero puesto en peligro, y ello fuere imputable a imprudencia temeraria”; pero si “la muerte o las lesiones graves fueren imputables a simple imprudencia del responsable, el tribunal estimará el hecho como una agravante muy calificada de la pena que corresponda imponer conforme a las reglas generales.” Por último “para la aplicación de las penas antedichas junto con las penas establecidas en este título se estará a lo dispuesto en el artículo 82^[45]”. Artículo 251.

5.              La pena de multa será impuesta obligatoriamente por el tribunal conjuntamente con las demás penas y el tribunal estimará el valor del día-multa conforme a lo dispuesto en el artículo 75^[46]. Artículo 252.

6.              “La inhabilitación que se imponga al funcionario público que interviniere en la comisión de” los delitos de Trata de personas y Esclavitud será

a.                  Si se matare a la víctima o al tercero puesto en peligro, o se le irrogare alguna de las lesiones previstas en el inciso primero del artículo 222 será absoluta y perpetua (deber del tribunal).´

b.                 En lo señalado para la trata de personas (artículo 246) y Esclavitud (artículo 247) ser absoluta (el tribunal no tiene libertad) y podrá ser perpetua (a elección del tribunal).

c.                  Si la muerte o las lesiones graves fueren imputables a simple imprudencia del responsable podrá ser absoluta y no será inferior a 5 años.

d.                 Si al cometer cualquiera de estos delitos se “pusiere a la víctima o a

7.              Si un mismo hecho correspondiere a más de un caso de los señalados en este artículo, se impondrá la consecuencia más grave.

3.2 Tráfico de personas

3.2.1 En el Anteproyecto de Código Penal del año 2005^[47]: Se contempla en el Título IV De los delitos contra la libertad y la seguridad de las personas (en conjunto con el secuestro, la sustracción de menores y otras detenciones ilegales, Torturas y amenazas, coacciones y vías de hecho), párrafo 2, y se encuentra tratado en un solo artículo, el 121, en el que se puede leer: “El que mediante violencia, intimidación, engaño o abuso de autoridad o confianza, promueva o facilite la salida o entrada de personas desde o hacia un país para que ejerzan la prostitución, trabajen ilegalmente o cometan delitos, será castigado con la pena de reclusión mayor en su grado mínimo y multa de treinta a quinientas unidades tributarias mensuales.”

Si actuando con “ánimo de lucro” promueve o facilite el traslado o tránsito ilegal de personas entre países, “exponiéndolas a riesgos graves para su vida o salud” se le “impondrá la pena de reclusión menor en su grado máximo”

Y para determinar la pena en cualquiera de los casos comprendidos en la norma, se aplicará “en su máximum”, cuando: a) la víctima fuera “menor de edad o padece un trastorno o enajenación mental”.  b) “Si el autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, conviviente, hermano, tutor, curador o encargado de la educación de la víctima.”

3.2.2                     En el Proyecto de Código Penal del año 2014: Hace referencia a esta figura penal en el párrafo 9 del Título XII Delitos contra el orden público se encuentra sancionada la Migración Ilegal y dentro de ella el tráfico de personas

Así en el artículo 499 del Proyecto “El que entrare al territorio chileno o intentare salir de él valiéndose de un documento de identidad o de viaje falso o faltando, a la verdad en la información requerida por la autoridad para autorizar el ingreso o la salida, será sancionado con prisión de 1 a 3 años.” Pero lo anterior no se aplicará “respecto del extranjero que hubiera obtenido asilo de acuerdo con la ley. Cuando el extranjero hubiera solicitado sin éxito el asilo, el tribunal podrá prescindir de pena cuando la solicitud denegada hubiera tenido un fundamento plausible.”

Además (artículo 500) si un extranjero “ingresare al territorio nacional habiendo sido expulsado, devuelto o retornado (de este)”; o “permaneciere en el territorio nacional, cuando sea ejecutable a su respecto el deber de salir del país y no se hubiere suspendido su expulsión;” o “hiciere uso de un documento de identidad o de viaje falso durante su permanencia en el territorio nacional” o “el que auxiliare al extranjero que no sea residente permanente para permanecer en el territorio chileno sin cumplir los requisitos legales facilitándole un documento de viaje o identidad falso.”. A todos estos casos se les sancionará con prisión de 1 a 3 años.

Se penaliza el Tráfico de personas (artículo 501) al que “con ánimo de lucro para sí o para un tercero facilitare la entrada ilegal al territorio chileno de un extranjero que no sea residente permanente, o la salida ilegal de una persona”. En tal caso se aplicará la pena de prisión de 1 a 5 años y multa.

Para determinar la pena en el tráfico de personas, el tribunal “estimara la concurrencia de una agravante muy calificada: 1° si se pusiere al migrante en peligro para su persona, o 2° si se diere al migrante un trato inhumano o degradante.” Y si es un funcionario público el que cometa el delito de tráfico de personas; o bien facilitare un documento de viaje o identidad falso para que el  extranjero que no sea residente permanente pueda permanecer en el territorio chileno sin cumplir los requisitos legales, el tribunal estimará la concurrencia de una agravante calificada en la determinación de las penas de prisión y multa y la pena de inhabilitación no será inferior a 3 años en caso de tráfico de personas.

La tentativa del tráfico de personas es punible (de igual manera que en la trata de personas y la esclavitud). Y agrega una regla que no se encuentra en los otros dos delitos que estudiamos: Cuenta como tentativa la elaboración de un documento de viaje o de identidad falso con el propósito de realizar la acción señalada en el inciso primero.

Otro aporte del proyecto es la definición que se da del documento falso para sancionar las conductas comprendidas en el párrafo 9, como el documento de identidad o de viaje falso “expedido o alterado por cualquiera que no se encuentre legalmente autorizado para hacerlo”; o “expedido u obtenido mediante declaración falsa, cohecho, coacción o de cualquier otra forma ilegal”; o bien “el usado por una persona distinta de su legítimo titular”.

3.3 La comisión del delito por una persona jurídica Y para concluir, el Proyecto también incorpora la posibilidad que las personas jurídicas puedan cometer tanto los delitos de Trata de personas, Esclavitud o Tráfico de personas (y en este caso nada dice el Anteproyecto del 2005). Hay que recordar que la responsabilidad penal de las Personas Jurídicas^[48], regulada por la ley 20.393, promulgada el 25 de noviembre de 2009 y publicada el 2 de diciembre del mismo año, en el proyecto Piñera se contempla en el listado de delitos a los que se extiende su responsabilidad a la “trata de personas y esclavitud previstos en los artículos 246 y 247” y “el delito de migración ilegal previsto en el artículo 501” en el artículo 181 inciso 2° N° 1 y 6°. Y siempre y cuando tales delitos fueren cometidos por la persona jurídica a través de “sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales o quienes realicen actividades de administración y supervisión, así como por las personas naturales que estén bajo la dirección o supervisión directa de cualquiera de los anteriores y, al menos en parte, hayan sido cometidos en su interés o para su provecho, y siempre que la comisión del delito se hubiere visto favorecida o facilitada por un defecto en su organización (inciso 1°). Se estimará que no hay defecto en la organización si se ha llevado adelante la implementación efectiva, por parte de la persona jurídica, de un modelo adecuado de prevención de delitos (inciso 2°).” Serán penalmente responsables en los términos de este artículo las personas jurídicas de derecho privado, las empresas públicas creadas por ley, las empresas y sociedades del Estado y las personas jurídicas religiosas de derecho público^[49].

Además la enumeración de delitos que son susceptibles de ser cometidos por una Persona Jurídica es más corta en la actualidad que lo que contempla el Proyecto^[50]. En el Proyecto se aplican a: el delito de soborno contra funcionario público extranjero o internacional;   los delitos de falsificación de dinero; los delitos de cohecho y soborno;  el delito de lavado de bienes; el delito de fabricación y tráfico ilegal de armas; los delitos relativos a la energía nuclear y las radiaciones ionizantes; los delitos contra la salud pública  el delito de financiamiento del terrorismo.

Terminado entonces nuestro recorrido a un posible futuro en cuanto a la legislación que podría surgir de algún Proyecto discutido en el Congreso, o al menos haber aspirado a levantar el velo de lo que parte de la doctrina ha manifestado en estos trabajos, concluimos hasta acá este capítulo y con ello el cuerpo principal de esta Memoria de Grado.

CONCLUSIÓN

Hemos llegado al final de esta ruta, seguida a partir de plantear la gravedad de la trata de personas y el tráfico de personas, en el mundo y en Chile, lo que demandan las Convenciones o Tratados Internacionales suscritos por Chile y que se encuentran vigentes. Todo ello como manera de entrar a lo que, en virtud de la Ley N° 20.503, se regulaba y penaba en relación a las dos figuras que se establecían, para terminar este derrotero con un Anteproyecto de Código Penal del 2005 y el Proyecto de Nuevo Código Penal.

Lo primero en la lista que nos ha traído este estudio es que el concepto de “trata de blancas” hoy se encuentra absolutamente desactualizado. Se han separado, en la legislación internacional a la que se somete Chile, y en la legislación nacional, en dos figuras penales distintas: la trata de personas, por un lado y el tráfico de personas por el otro.

Se sigue manteniendo como figura agravada, que la trata de personas, en nuestra legislación, se ejecute con el propósito de ejercer la prostitución por parte de quien es objeto de ese tráfico. Pero aquí, también podría ser conveniente que el Legislador o el Ejecutivo en su iniciativa legislativa, comprenda dentro del tipo a otras conductas también lesivas a la dignidad y sexualidad de la víctima (por ejemplo el caso de producción de material pornográfico).

En cuanto a la trata de personas (artículo 411 quater) hay que denotar que nuestro Legislador se ha dedicado en profundidad al tema y se encuentra ampliamente regulado.

Pero en el 411 sexies  al contemplar la figura del cooperador eficaz se podrían cubrir algunas falencias, al dotar la disposición recién mencionada, de las ventajas que goza en la Ley 20.000 (que combate el tráfico de drogas) y que incluso llega a dar el efecto de rebajar la pena incluso hasta 3 grados, siempre que las informaciones se refieran a organizaciones criminales. Como técnica investigativa sería recomendable corregir esa situación, porque daría una mayor seguridad al imputado que obtendría la ventaja de la rebaja en cuanto a la pena (con una altísima posibilidad de no ir a la cárcel donde se encontraría con los delincuentes a los que delató), y con ello impulsaría a un mayor número de personas a delatar a sus compinches de delitos.

Y ya que estamos refiriéndonos a la Ley 20.000, ¿Qué pasa con las demás técnicas investigativas? El agente revelador, entendiendo por él al “funcionario policial que oculta su identidad oficial y se involucra o introduce  en las organizaciones delictuales o en meras asociaciones o agrupaciones con propósitos delictivos, con el objetivo de identificar a los participantes, reunir información y recoger antecedentes necesarios para la investigación”, tratándose del delito de trata de personas o el de tráfico ilegal de migrantes, sería útil, tal como se encuentra definido en la ley 20.000, pero no se le incluyó,. Ni tampoco se menciona al Informante, quien es el que “suministra antecedentes a los organismos policiales acerca de la preparación o comisión de un delito o de quienes han participado en él, o que, sin tener la intención de cometerlo y con conocimiento de dichos organismos, participa en los términos señalados en alguno de los incisos anteriores.”

En todos esos casos bastaría con la mención de la institución, porque, como ya dijimos, se les puede aplicar sin mayor problema para estos delitos, tal como se encuentran definidos en la Ley 20.000.

En cuanto al agente revelador (“el funcionario policial que  simula ser comprador o adquirente, para sí o para terceros, de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, con el propósito de lograr la manifestación o incautación de la droga.”) no podría ser incluido acá por el propósito que tiene: “simula ser comprador o adquirente para sí o para terceros, de sustancias estupefacientes o sicotrópicas…”.  Habría que redefinirlo, cambiando el propósito que tiene, pues el sólo mencionarlo en el artículo 411 sexies lo haría remitirse a la Ley 20.000, única disposición donde se le define (artículo 25 de la Ley). Su utilidad también es dudosa porque el agente revelador interviene cuando ya se ha consumado el delito (en el caso de la ley 20.000, por la tenencia de la droga), simulando ser comprador o adquirente “con el propósito de lograr la manifestación o incautación de la droga”. No hay técnicamente una inducción o provocación para cometerlo. Y en el tráfico ilícito de migrantes y trata de personas la intervención del agente revelador lo sería siempre en el caso de un delito ya consumado.

Ahora la gran cuestión ¿Está nuestra legislación al debe en cuanto a sus obligaciones derivadas de los Protocolos de Palermo? Antes que todo, precisemos que la legislación anterior a la Ley 20.507 estaba bastante limitada (prácticamente un artículo referido al ejercicio de la prostitución), por lo que las disposiciones contenidas en la Ley analizada es un progreso considerable. Es cierto, hemos visto algunos ejemplos de fallas o perfeccionamientos que se le pueden dar al texto legal, pero ¿qué obra humana es perfecta? Clarifiquemos de inmediato que nos referimos a las disposiciones penales en estudio y no nos pronunciamos de las políticas estatales para el combate (de carácter procesal-penitenciario) ni menos las llamadas políticas “sociales” que puedan o no beneficiar a los inmigrantes, legales o ilegales que llegan a Chile ni la capacidad del Estado chileno de verificar el cumplimiento de las normas laborales, por ejemplo, que puedan atañer o afectar a los extranjeros que laboren en Chile.

Pero la legislación chilena aun cuando se esforzó en seguir las disposiciones de los Protocolos de Palermo, en cuanto a la definición de la trata de personas y el tráfico de inmigrantes, sin embargo las disposiciones especiales que rijan el uso de documentación falsa son inexistentes. Los delitos anexos contemplados en los  Protocolos de Palermo no han sido incorporados y por lo tanto se les regula como si fuera falsificación de instrumento público, en vez de darles un tratamiento especial.

En cuanto a las organizaciones criminales en esta materia sólo hay una simple referencia a las disposiciones genéricas del Código Penal a todo tipo de organizaciones criminales, sin intentar determinar si en la trata de personas o el tráfico de migrantes haya situaciones especiales (una técnica legislativa perezosa).

Al Estado de Chile le falta todavía cosas que cumplir no hay duda. Que ha avanzado incorporando y definiendo la trata de personas y el tráfico de migrantes de la misma manera que la legislación internacional lo ha hecho, también es cierto. Mucho de lo que tendrá que aportar Chile en cuanto a estos delitos, dice más bien con materias de políticas criminales y sociales relacionadas con migración y el tratamiento a las víctimas.

El transcurso de los años nos dirá cuán efectiva puede ser la legislación, si estos delitos crecen hay falencias que solucionar y este trabajo espera haber mostrado algunas que solucionar.

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[1] La propuesta o proyecto fue presentado por los siguientes diputados: la diputada María Antonieta Saa, la cual es secundada por los siguientes parlamentarios: Jorge Burgos Varela, Juan Bustos Ramírez, Guillermo Ceroni Fuentes, José Antonio Galilea Vidaurre, María Eugenia Mella Gajardo, Adriana Muñoz D’Albora, Alejandro Navarro Brain, Osvaldo Palma Flores y Jaime Quintana Leal, Fecha 05 de enero, 2005. Cuenta en Sesión 35, Legislatura 352. Boletín 3778-18.

[2] La comisión del delito se estimaba para las tres primeras letras, a); b) y c),  desde que haya principio de ejecución.

[3] Se tratan de dos medidas:  impedir la salida del país de quienes, a lo menos, se sospeche fundadamente que están vinculados a alguno de los delitos previstos en esta ley, por un período máximo de sesenta días (arraigo).  Y, la segunda, ordenar cualquiera medida cautelar real que sea necesaria para evitar el uso, aprovechamiento, beneficio o destino de cualquier clase de bienes, valores o dineros provenientes de los delitos materia de la investigación.

[4] Durante el mandato del Presidente de la República, Ricardo Lagos (2000-2006)

[5] Asesora del Departamento de Reformas Legales del SERNAM

[7] Texto redactado por el abogado Juan Domingo Acosta Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile (1984). A la fecha (2015) es socio de la oficina de abogados Acosta & Asociados. Es y ha sido profesor de pregrado y postgrado en varias Universidades, entre las que se encuentran la Pontificia Universidad Católica de Chile, la Universidad Andrés Bello y la Universidad del Desarrollo. Asesora (ad honorem) a diversas comisiones del Senado de la República en materias legislativas relacionadas al derecho penal y al derecho procesal penal.  Fue miembro de la Comisión para el Estudio de la Reforma Judicial (Ministerio de Justicia-1991); del Foro Anteproyecto del Nuevo Código Penal (Ministerio de Justicia-2005); de la Comisión para estudiar modificaciones a la Reforma Procesal Penal (Ministerio de Justicia-2012); miembro de la Comisión para un Nuevo Código Penal (Ministerio de Justicia-2013). miembro de Asociación Internacional de Derecho Penal (A.I.D.P.). Es miembro de Instituto de Ciencias Penales.

[8] Aplicando las normas de nacionalidad contenidas en la Constitución

[9] Es decir  toda persona natural que permanezca en Chile más de seis meses en un año calendario

[10] Definidas por Cury como “un conjunto de situaciones descritas por la ley, a las cuales esta atribuye la cualidad de concurrir a determinar la magnitud de la pena correspondiente al delito en el caso concreto,… agravándola a partir de ciertos límites preestablecidos en forma abstracta para cada tipo.

[11] ¿Y qué ocurrirá cuando se trata de un menor de edad y se pone en peligro su vida? Es decir se cumplan copulativamente ambas circunstancias. Literalmente se va a aplicar la pena aumentada en un grado solamente. Es decir si se da una de esas circunstancias o ambas, para nuestro legislador penal merecen la misma pena.

[12] Como indica el texto, el propósito de explotación, se considerará especialmente (al usar la expresión en particular, pero nada impide que el trato inhumano o degradante pudiera tener otros propósitos, como por ejemplo la simple crueldad  o instalar el miedo en las víctimas

[13] En la discusión en la Comisión de Familia de la Cámara de Diputados (Segundo Informe de la Comisión de Familia referida al proyecto de Ley que tipifica los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas y establece normas para su prevención y más efectiva persecución criminal. Boletín 3778-18), ambos incisos se contemplaban como 411 ter

[14] Esa era una de las exigencias de las Convenciones Internacionales

[15] La razón para agregar “la salud del afectado”, lo explica la representante del SERNAM, que asistió a la discusión en el Senado, cuando explicaba: “la indicación incorpora es la afectación de la salud de las víctimas como causal de agravación, entendiendo que las condiciones en que las personas son traficadas de un país a otro pueden poner no solo en riesgo la integridad física, en el sentido del daño físico notorio, sino también la salud, por la extenuantes jornadas y los demás abusos a que se ven sometidos las víctimas en los lugares de destino.”

[16] Es decir reclusión menor en su grado máximo (de 3 años y un día a cinco años) y reclusión mayor en su grado mínimo (de 5 años y un día a 10 años)

[17] El abogado asesor de la Unidad de Cooperación Internacional y Extradiciones del Ministerio Público, propuso ocupar la fórmula “en el desempeño de su cargo o abusando de él”, porque ello denota, claramente, que el tratamiento especial, que consiste agregar una pena de inhabilitación absoluta para ocupar cargos u oficios públicos, sólo se aplica a funcionarios que tengan atribuciones relativas al ingreso a personas al país, y que cometan el delito en el desempeño o abusando de esas funciones. La propuesta que fue acogida e incorporada en la redacción final de esa disposición.

[18] Postura del asesor de la División Jurídica del Ministerio del Interior, señor Manuel Pérez, ante la Comisión de Legislación y Justicia del Senado.

[19] Abogado de la Organización Internacional para la Migraciones,

[20] La Gerente de la División de Atención a Víctimas y Testigos del Ministerio Público, señora Marcela Neira,

[21] Precisamente el del Ministerio Público, redactado por el abogado Juan Domingo Acosta

[22] Lo que es el tráfico de órganos tiene regulación especial en la Ley 19.451 y su posterior reforma  con la 20.413

[23] Abogado asesor de la Unidad de Cooperación Internacional y Extradiciones del Ministerio Público

[24] En atención a que la fiscalía ha observado casos en que resulta difícil la persecución en cuanto es muy complejo el establecer el beneficio financiero de las organizaciones criminales dedicadas a la trata ilícita de extranjeros. Explicó que ese componente es básico en este tipo de actividades ilícitas, pero que generalmente se encubre de forma tal que es muy difícil lograr una sanción, a menos que el tipo penal expresamente considere, dentro de los actos castigados, el ofrecimiento de pagos u otros beneficios, que es el rol que ocupa usualmente el gestor financiero en estas asociaciones.

[25] Ángela Chávez Abogado de la División de Atención a Víctimas y Testigos del Ministerio Público

[26] Artículo 15. del Código Penal “Se consideran autores: 3° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él.”

[27] Artículo 15. Del Código Penal “Se consideran autores: 2° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.”

[28] Artículo 292.del Código Penal “Toda asociación formada con el objeto de atentar contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades, importa un delito que existe por el solo hecho de organizarse.”

[29] Abogado de la División de Atención a Víctimas y Testigos del Ministerio Público, señora Ángela Chávez.

[30] Sin embargo en la discusión que se había producido en la Comisión de Familia de la Cámara de Diputados, toda ella votó por reducir el beneficio originalmente establecido, en el proyecto del Ejecutivo, (una rebaja de dos grados en la pena a aplicar). Y esto pese a la oposición del Ministerio Público, a través de la abogado Nelly Salvo, quien sostuvo que  “debía tenerse en cuenta cuál era el punto principal que pretende esta norma, esto es, si se quiere sancionar en forma ejemplarizadora a los que incurren en estos delitos o si, por el contrario, lo que se busca es llegar a desbaratar las organizaciones criminales; lo anterior, porque si se rebaja el beneficio ofrecido a quienes colaboran, el objetivo de contribuir a combatir el delito organizado puede hacerse más difícil.”. Segundo Informe de la Comisión de Familia; Boletín 3778-18.

[31] Y sería una inducción no punible o exenta de responsabilidad, por mandato del mismo artículo 411 octies.

[32]  Además colaboraron ad honorem “para temas específicos de los siguientes abogados y profesores de derecho en las más diversas universidades nacionales: Rodrigo Aldoney Ramírez, Ignacio Ananías Zaror Javier Arévalo Cunich, Osvaldo Artaza Varela, Gustavo Balmaceda Hoyos, Martín Besio Hernández, Felipe Caballero Brun, Claudia Cárdenas Aravena, Rodrigo Cardozo Pozo, Raúl Carnevali Rodríguez, Álvaro Castro Morales, Guillermo Chahuán Chahuán, Miguel Chaves Pérez, Jaime Couso Salas Felipe De la Fuente Hulaud, Iñigo De la Maza Gazmuri, Alejandro Gómez Raby, Andrés Grünewaldt Cabrera, María Soledad Krause Muñoz, Fernando Londoño Martínez, Rodrigo Medina Jara, Juan Francisco Lobo Fernández, Gonzalo Medina Schulz, Ana María Morales Peillard, Pablo Ortiz Chamorro, María Magdalena Ossandón Widow, César Ramos Pérez, Luis Emilio Rojas Aguirre, Sebastián Salinero Echeverría, Carlos Sánchez Rossi, Miguel Schürmann Opazo, Jonatán Valenzuela Saldías, Tatiana Vargas Pinto, Myrna Villegas Díaz y Javier Wilenmann von Bernath.”

[33] El anteproyecto puede encontrarse en http://www.politicacriminal.cl/n_01/pdf_01/d_1.pdf . En el texto se lee: “Texto refundido y sistematizado del articulado aprobado en las deliberaciones de la Comisión Foro Penal del Ministerio de Justicia, desde el 8 de mayo de 2003 hasta el 10 de noviembre de 2005. Entregado al Presidente de la República, don Ricardo Lagos Escobar, el día 18 de diciembre de 2005. Elaborado por Jean Pierre Matus Acuña y Héctor Hernández Basualto, Secretaría Técnica.”

[34] http://www.emol.com/noticias/nacional/2014/03/26/651970/ministro-de-justicia-no-descarta-suspender-reformas-de-pinera-al-sistema-penal.html.

[35]  La Comisión fue integrada por:

1. Héctor Hernández, presidente de la comisión, doctor en Derecho por la Universidad Albert-Ludwig de Friburgo, profesor de Derecho Penal de la Universidad Diego Portales, participó también en la “Comisión de Estudio para la Elaboración de un Anteproyecto de Código Penal o Comisión Foro Penal” del año 2005 y en la “Comisión de Código Penal 2013”;

2. Luis Ortiz Quiroga, doctor en Derecho por la Universidad de Roma, profesor de la Universidad de Chile, con amplia trayectoria y experiencia en litigios penales;

3. Juan Domingo Acosta, con importante experiencia en litigios penales y académicos, como también asesoría a Ministerios y Comisiones del Senado en diversas materias penales;

4. Jaime Couso, doctor en Derecho por la Universidad de Sevilla, profesor de Derecho Penal de la Universidad Diego Portales;

5. Juan Pablo Mañalich, doctor en Derecho del Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn, profesor de Derecho Penal de la Universidad de Chile.

6. Javier Wilenmann, secretario técnico de la comisión, doctor en Derecho por la Universidad Albert-Ludwig de Friburgo, profesor de Derecho Penal de la Universidad Adolfo Ibáñez.

Toda esta información aparece en http://www.minjusticia.gob.cl/ministra-javiera-blanco-recibio-el-anteproyecto-de-nuevo-codigo-penal-que-sera-ingresado-al-parlamento-este-segundo-semestre/

[36] En la cuenta anual pública del Estado del País, del 21 de mayo de 2015 la Presidente de la República, Michelle Bachelet, comprometió el envío durante el segundo semestre del 2015.

[37] El texto se puede encontrar en http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:Kr953DBwVYQJ:www.camara.cl/pley/pdfpley.aspx%3FprmID%3D9484%26prmTIPO%3DINICIATIVA+&cd=1&hl=es&ct=clnk&gl=cl.

[38] el que constriñere ilegítimamente a otro a hacer, omitir o tolerar algo mediante violencia o amenaza de irrogar al coaccionado o a una persona cercana a él un mal considerable.

[39] Al igual que el Código Procesal Penal, de reciente factura en términos de nuestros códigos (decimonónicos), cada artículo indica, luego de su numeración, la materia que en él se trata.

[40] Dice en el texto que “este Proyecto ha abandonado el sistema de escalas y grados, adoptando un sistema de tramos. Se busca con esta modificación expresar la pena en abstracto en un leguaje simple, de fácil comprensión, y que, a diferencia del sistema actual, no requiere una traducción de la pena expresada por la ley.”

[41] Acción y efecto de explotar. Y explotar (en su acepción mas cercana a lo que acá se dice) es “utilizar en provecho propio, por lo general de un modo abusivo, las cualidades o sentimientos de una persona, de un suceso o de una circunstancia cualquiera.” Ver en http://lema.rae.es/drae/srv/search?id=WDfPQEx6QDXX27dXtHNG

[42] Y hay también una definición de Administración del Estado, como  “la organización constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Amadas y las. Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley”

[43] Excede este trabajo extenderse en el punto, mas aún siendo solo un Proyecto.

[44] “1° la pérdida de la visión en uno o ambos ojos, de la audición en uno o ambos oídos, de la capacidad reproductiva o de la facultad del habla; 2° la pérdida o incapacidad permanente de un miembro importante o un órgano del cuerpo; 3° una deformidad notable, o una enfermedad o incapacidad, física o psíquica, grave, y permanente” Estas se encuentran contempladas en el artículo 222 inciso I.

[45] Artículo 82. Concurso de delitos. Al responsable de uno o más hechos que constituyan dos o más delitos le serán impuestos todas las penas correspondientes a las diversas infracciones, determinadas conforme a las reglas precedentes. No obsta a la aplicación del inciso anterior la circunstancia de tratarse de la realización por más de una vez y en momentos distintos de hechos que afecten el mismo derecho o interés, a la misma persona, bajo circunstancias similares de ejecución o respondiendo a la ejecución diferida de un mismo plan.

[46] Artículo 75. “Determinación de la multa por consideración al patrimonio. En los casos en que la ley se remita expresamente a este precepto, el tribunal tomará en consideración el patrimonio del condenado para determinar el valor del día-multa, cuidando siempre que ello no ocasione un perjuicio desproporcionado al condenado.”

[47] El texto aparece en: http://www.politicacriminal.cl/n_01/pdf_01/d_1.pdf

[48] En su redacción actual de la ley 20.393 se precisa que esos delitos “fueren cometidos directa e inmediatamente en su interés o para su provecho, por sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administración y supervisión, siempre que la comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de ésta, de los deberes de dirección y supervisión.

     Bajo los mismos presupuestos del inciso anterior, serán también responsables las personas jurídicas por los delitos cometidos por personas naturales que estén bajo la dirección o supervisión directa de alguno de los sujetos mencionados en el inciso anterior.

     Se considerará que los deberes de dirección y supervisión se han cumplido cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica hubiere adoptado e implementado modelos de organización, administración y supervisión para prevenir delitos como el cometido, conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente.

     Las personas jurídicas no serán responsables en los casos que las personas naturales indicadas en los incisos anteriores, hubieren cometido el delito exclusivamente en ventaja propia o a favor de un tercero.

[49] En la redacción actual de la ley 20.393 en su artículo 2° Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las personas jurídicas de derecho privado y a las empresas del Estado.

[50] Contemplados en la ley 20.393 artículo 1° delitos previstos en el artículo 27 de la ley Nº19.913, en el artículo 8° de la ley Nº18.314 y en los artículos 250 y 251 bis del Código Penal; el procedimiento para la investigación y establecimiento de dicha responsabilidad penal, la determinación de las sanciones procedentes y la ejecución de éstas.   En lo no previsto por esta ley serán aplicables, supletoriamente, las disposiciones contenidas en el Libro I del Código Penal y el Código Procesal Penal y en las leyes especiales señaladas en el inciso anterior, en lo que resultare pertinente.