RESUMEN (ABSTRACT)
Esta Memoria de Grado es un análisis
breve de la ley 20. 5007, que penaliza en particular las conductas de trata de
personas y tráfico de las mismas, a partir de la propia historia de la ley y
contando para ello con la legislación internacional ratificada por Chile y que
se encuentra vigente, especialmente los llamados acuerdos de Palermo del año
2000. Asimismo emplea para ello la literatura disponible y aplicable al tema de
carácter nacional.
Palabras claves: Protocolo contra el Tráfico
ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire; Protocolo Para Prevenir, Reprimir y
Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños; Trata de Personas; Código Penal; Ley no. 20.507
INTRODUCCIÓN
¿Es la trata de
personas y el tráfico de personas un problema en Chile? A primera vista no. En
nuestro país no vemos las imágenes estremecedoras de las costas de Italia o en
Sicilia o Lampedusa, ni las carreras de norafricanos en los asentamientos
españoles en África, Ceuta y Melilla ni del sur del país, tan cerca de las
costas de África.
No hay botes ni
pequeños navíos repletos de inmigrantes. De hecho la ubicación geográfica de
Chile ya incluso no es un incentivo, al final del mundo. No como México y el
gran imán de migraciones como es Estados Unidos. Pero no deja de ser que
durante un tiempo, a raíz de las crisis económicas en los países vecinos
(Argentina en el 2001) o el boom de los precios del cobre (como el de todos los
commodities) y particularmente un ambiente más seguro o menos violento que
varios países del continente (Venezuela, Colombia, Perú) llevo a que con el
paso de los años las “colonias” de extranjeros, especialmente latinoamericanos,
crecieran en Chile. Y se empezaran a ver titulares de tráfico de personas y
trata de las mismas, aún escasos en relación con otros países.
Chile se había
comprometido a regular estas materias a partir de la suscripción y posterior
ratificación de los llamados Protocolos de Palermo de 2001, precisamente para
combatir estas figuras penales. Una deuda pendiente. Y no hay deuda que no se
pague ni plazo que no se venza. Tal como veremos en este trabajo, a partir del
2005 y especialmente por la actividad de la diputada señora María Antonieta Saa
y luego de 4 años de trabajo
legislativo, nace como la Ley 20.507, la que entra a, entre otras reformas,
incorporar un párrafo nuevo al Código Penal, en el que se sanciona la trata de
personas y el tráfico de las mismas.
En Chile no se
había regulado la materia y la única norma era el artículo 367 del Código Penal,
que regulaba el tráfico de personas destinadas al ejercicio de la prostitución.
Ahora en cambio se tenían las dos
figuras criminales, la trata y el tráfico, sancionados. Esto entonces despierta
la pregunta ¿Chile se ha puesto entonces al día con los estándares
internacionales que él mismo se ha comprometido a sancionar? ¿La legislación
chilena está o no al debe en cuanto a sus obligaciones internacionales
contempladas en las disposiciones de los Protocolos de Palermo? Eso es lo que
intentamos dilucidar en este breve trabajo.
Para ello hemos
dividido la obra en dos capítulos: en el primero de ellos entramos a plantear
el problema, de carácter mundial, que significa la trata de personas y el
tráfico de las mismas, con información de países que son de “tránsito” y donde
estos delitos se han desarrollado más, como es México, lo que han señalado
organismos internacionales para concluir la ruta con la información existente
en Chile.
En el segundo capítulo nos hemos centrado en
dos cuestiones: las regulaciones que estuvieron vigente antes de la Ley 20.507
(léase el artículo 367 bis del Código Penal) y la misma Ley en estudio. De ésta
escogimos sólo algunas disposiciones (los artículos 411 bis a 411 sexies),
aquellas que tuvieran un carácter penal y no procesal ni tampoco las
disposiciones que afectaran a otros cuerpos legales diferentes al Código Penal.
Finalmente concluimos con lo que señala el Anteproyecto de Código Penal del
2005 y el Proyecto de Código Penal de 2014, con el propósito ilustrativo de lo
que sus autores han planteado como posibles regulaciones penales acerca de las
materias que nos han interesado (la trata de personas y el tráfico de
migrantes).
A partir de
estos capítulos esperamos contestar la pregunta afirmativa o negativamente.
Tanto la trata de personas como el tráfico de migrantes son conductas que con
el paso del tiempo serán cada vez más comunes, quizás no multitudinarias en
cuanto a los afectados, pero sin duda que la facilidad de las comunicaciones y
la permeabilidad de las fronteras nos hará oír más de estos delitos y por ello
es mejor sancionarlos antes de su empeoramiento, que dejar las cosas como si nada pasará,
porque ocurrirán.
CAPÍTULO PRIMERO
1.
La trata de personas y tráfico de migrantes
¿problema mundial?
En lo que ha transcurrido
del año 2015, el mar Mediterráneo se ha convertido en el cementerio no sólo de
los sueños de miles de africanos (del norte o centro del continente), sino para
las vidas de hombres, mujeres y niños quienes a bordo de toda clase de
embarcaciones menores, han intentado llegar a la “Tierra Prometida” que a sus
ojos representa Europa (especialmente en las costas de Italia y España)[1].
Lo mismo se
puede decir en la frontera sur de Estados Unidos, que limita con México. A
través de la figura de los “coyotes” (personas que conocen, o aseguran conocer,
la zona fronteriza entre México y los Estados Unidos, y que por una suma de
dinero trasladan inmigrantes ilegales de
un lado a otro de la frontera, aunque más precisamente desde México a Estados
Unidos) y los “espaldas mojadas”
(inmigrantes ilegales). Tanto en uno como en otro lugar del globo se presenta
de manera masiva el fenómeno de las corrientes migratorias de poblaciones
enteras buscando mejores perspectivas de vida para ellos y sus familias.
Aunque son
figuras distintas, tanto el tráfico de personas como la trata de personas son
dos caras de una misma moneda, especialmente porque existe entre ellas el lazo
de una organización criminal que monta sus operaciones para cubrir ambas.
No obstante que
la trata de personas es un delito, no siempre lo fue así. Hay que recordar que
en los largos siglos transcurridos desde que el hombre decidió esclavizar a
otro en vez de matarlo (ya sea a raíz de guerras o bien de deudas personales[2])
y hasta la Ilustración, fue una práctica normal, lícita y completamente
justificada en el mundo[3].
Tal como declara
la ONU, el “…delito de trata de personas afecta a prácticamente todos
los países de todas las regiones del mundo. Entre 2010 y 2012 se identificaron
víctimas de 152 nacionalidades diferentes en 124 países de todo el mundo.
Además, las corrientes de la trata de personas, en forma de líneas imaginarias
que conectan el mismo país de origen y de destino de al menos el 5% de las
víctimas detectadas, atraviesan el mundo. La Oficina de las Naciones Unidas
contra la Droga y el Delito (UNODC) ha identificado al menos 510 corrientes.”
(Informe Mundial sobre la Trata de Personas 2014)[4]
Como fenómeno delictual, la trata
de personas es una verdadera riada humana, un mar de gentes envueltas como
víctimas. Se trata de una conducta delictual que es de carácter intrarregional,
lo que significa que el origen y el destino de la víctima se encuentran en la
misma región; con frecuencia también en una única subregión. Resulta entonces
difícil determinar los principales núcleos mundiales de este fenómeno.
Lo que sí es una regla, es que
las víctimas son trasladadas “desde países pobres hasta otros más ricos (en
relación con el país de origen) dentro de una misma región. Las corrientes
transregionales de la trata se detectan principalmente en los países ricos del
Oriente Medio, Europa Occidental y América del Norte. A menudo, esas corrientes
afectan a víctimas del “Sur Global”; principalmente de Asia Oriental y
Meridional y del África subsahariana. Las estadísticas muestran una correlación
entre la riqueza (PIB o Producto Interno Bruto) del país de destino y la
proporción de las víctimas de la trata trasladadas hasta allí desde otras
regiones. Los países más ricos atraen a víctimas de diferentes orígenes,
incluso de otros continentes, mientras que en países menos prósperos se
observan principalmente corrientes de trata nacionales o subregionales.”
(Informe Mundial sobre la Trata de Personas, 2014)[5]
Para la Organización de las
Naciones Unidas (ONU), resulta ser mayoritariamente un delito contra el género
femenino (tanto para la prostitución, como la mano de obra esclava), tanto así
que “el número de delincuentes varones supera con mucho al de mujeres
delincuentes. Las mujeres representan aproximadamente un promedio de entre el
10% y 15% de los delincuentes condenados (en todo tipo de delitos). Sin
embargo, en relación con la trata de personas, a pesar de que los hombres aún
representan la gran mayoría, la proporción de mujeres delincuentes constituye
casi un 30%. Además, aproximadamente la mitad de las víctimas de la trata
detectadas son mujeres adultas. Aunque esta proporción ha disminuido
considerablemente en los últimos años, en parte se ha visto compensada por el
aumento del número de niñas identificadas como víctimas. Las mujeres
representan la gran mayoría de las víctimas detectadas que fueron objeto de
trata con fines de explotación sexual. En lo relativo a las víctimas de la
trata con fines de trabajo forzoso, aunque los hombres constituyen una
importante mayoría, las mujeres representan casi un tercio de las víctimas
detectadas. En algunas regiones, de manera particular en Asia, la mayoría de
las víctimas de la trata con fines de trabajo forzoso eran mujeres.” (Informe
Mundial sobre la Trata de Personas, 2014)[6]
También dentro de la ONU se ha
buscado una legislación para atacar esta lacra, a través de una serie de
conferencias y declaraciones. Así la obligación de establecer una Convención
contra las organizaciones criminales (y sus protocolos sobre trata de personas
y el tráfico de las mismas), se
establecerá en una Resolución de la Asamblea General de la ONU (54/212) se lee
al comienzo del texto: “Tomando nota de la Declaración de Buenos Aires sobre la
prevención y el control de la delincuencia transnacional organizada, aprobada
por el Seminario Regional Ministerial de seguimiento de la Declaración Política
y el Plan de Acción Mundial de Nápoles contra la Delincuencia Transnacional
Organizada, celebrado en Buenos Aires del 27 al 30 de noviembre de 1951, la
Declaración de Dakar sobre la prevención y la lucha contra la delincuencia
transnacional organizada y la corrupción, aprobada por el Seminario Regional
Ministerial Africano sobre delincuencia transnacional organizada y corrupción,
celebrado en Dakar del 21 al 23 de julio de 1997, y la Declaración de Manila
sobre la prevención y la lucha contra la delincuencia transnacional, aprobada por
el Curso Práctico Ministerial Regional de Asia sobre la delincuencia
transnacional organizada y la corrupción, celebrado en Manila del 23 al 25 de
marzo de 1998”. Todo ello previo a la Convención contra el Crimen Organizado.”
Por lo demás, como expresión del
esfuerzo que la comunidad mundial realiza, se ha establecido el Día Internacional contra la Trata de Personas,
fijándosele el 30 de julio, el que
se celebró a partir del año 2014. Esto se decidió en la Resolución aprobada por la Asamblea General el 18 de diciembre de 2013
(A/RES/68/192), que se titula “Medidas para mejorar la coordinación de la lucha
contra la trata de personas” (A/RES/68/192)[7]
El Secretario General de la ONU, en su mensaje, referido a la aprobación de
este día como Día Internacional contra la Trata de Personas dijo: “La trata de
seres humanos es una industria mundial despiadada que niega a las víctimas sus
derechos y su dignidad y genera miles de millones de dólares para las redes de
la delincuencia organizada. La mayoría de las víctimas de la trata son mujeres
y niños vulnerables que son engañados para hacerles emprender una vida de
sufrimiento. Son explotados sexualmente y obligados a trabajar en condiciones
similares a la esclavitud.
Este primer Día Mundial contra la Trata de Personas,
constituye un llamamiento a la acción para poner fin a ese delito y dar
esperanza a las víctimas que a menudo viven entre nosotros sin ser reconocidas.
Para poner fin a los traficantes debemos cortar los canales de financiación
e incautar activos. Insto a todos los países a que ratifiquen y apliquen
plenamente la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional y su Protocolo sobre la Trata de Personas. El
cumplimiento de la ley, la cooperación transfronteriza y el intercambio de
información pueden ser todos eficaces. Sin embargo, para poner fin a la trata
de personas también deben abordarse las causas profundas. La pobreza extrema,
las desigualdades muy arraigadas y la falta de educación y de oportunidades
crean las vulnerabilidades que son explotadas por los traficantes…. Hago un
llamamiento a todos para que apoyen la campaña de las Naciones Unidas «Ten
Compasión por las Víctimas de la Trata de Personas».” (Mensaje del Secretario
General de la ONU con motivo del Día Mundial contra la Trata de Personas) [8]
Dentro de la historia de las variables y múltiples resoluciones de la
Asamblea General de la ONU, podemos señalar dos (que precedieron a la
organización, celebración y firma de las Convenciones de la ONU tanto acerca de
organizaciones criminales y los Protocolos sobre trata de personas y el tráfico
de las mismas), que incluso son citadas en los Preámbulos de los documentos
generados desde la ONU, y aprobados por los Estados Parte, y que están
incluidos en esta Tesis de Grado.
Primero la resolución 54/212 de la Asamblea General[9] que expresaba su convencimiento en la “necesidad de proceder sin más demora a
elaborar una convención contra la delincuencia transnacional organizada.”
(Migración internacional y Desarrollo, 2000)
Por este mismo documento, en su numeral 10 “Decide establecer un comité
especial intergubernamental de composición abierta con la finalidad de elaborar
una convención internacional amplia contra la delincuencia transnacional
organizada y de examinar, si procede, la posibilidad de elaborar instrumentos
internacionales que aborden la trata de mujeres y niños, la lucha contra la
fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, sus piezas, componentes y
municiones, y el tráfico ilícito de migrantes y el transporte de éstos, incluso
por mar;” (Migración internacional y Desarrollo, 2000)
En segundo lugar se encuentra la
Resolución 54/212, de 22 de diciembre de 1999, el cual en su numeral 2 se puede
leer: “Insta a los Estados Miembros y al sistema de las Naciones Unidas a que
fortalezcan la cooperación internacional en la esfera de la migración
internacional y el desarrollo a fin de abordar las causas fundamentales de la
migración, especialmente las relacionadas con la pobreza, y de aumentar al
máximo los beneficios que la migración internacional puede reportar a los
interesados;” (R/AS/54/212, 1999)[10]
En cuanto a sus numerales 3 y 4,
se alienta y se hace un llamamiento a “los mecanismos interregionales,
regionales y subregionales pertinentes…a todos los órganos, organismos, fondos
y programas pertinentes del sistema de las Naciones Unidas y a otras
organizaciones intergubernamentales, regionales y subregionales pertinentes
que, cuando proceda, se sigan ocupando de la cuestión de la migración y el
desarrollo….(y que en) el marco de las actividades permanentes previstas en sus
mandatos, sigan abordando la cuestión de la migración internacional y el
desarrollo y prestando apoyo apropiado a los procesos y las actividades
interregionales, regionales y subregionales relacionados con la migración
internacional y el desarrollo”. Y concluye, en su numeral 5, con “un
llamamiento a la comunidad internacional para que procure que la opción de
permanecer en su propio país sea viable para todas las personas, para lo cual
es preciso fortalecer las actividades encaminadas a lograr el desarrollo
económico y social sostenible y asegurar un mejor equilibrio económico entre
los países desarrollados y los países en desarrollo.”[11]
(R/AS/54/212, 1999)
Este tema del tráfico ilegal de
personas y la trata de personas, ha sido objeto de atención también en el
ámbito latinoamericano. Así, la Organización de Estados Americanos (OEA), que a
partir de sus diversas Convenciones acerca de Derechos Humanos y, en Particular el Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos,
sociales y culturales , también conocido como el Protocolo de San Salvador, se
ocupa de la trata de personas.
Tal como se indica en un Informe de la Comisión Interamericana de
Derechos humanos, “A nivel del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, los
Estados partes tienen la obligación de respetar los derechos y libertades
reconocidos en los instrumentos interamericanos y a garantizar su pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción. En general, los
derechos reconocidos en los instrumentos interamericanos aplican para todas las
personas, independientemente de su nacionalidad, de su situación migratoria,…
En virtud de lo anterior, los Estados Partes del Sistema Interamericano tienen
la obligación general de garantizar todos y cada uno de los derechos que se
deriven de los instrumentos del Sistema Interamericano que hayan reconocido,
sin discriminación entre nacionales y migrantes. La protección de los derechos
de los migrantes, extranjeros, no nacionales y apátridas se deriva de la
obligación general de no discriminación en el ejercicio de los derechos.”[12]
(Derechos humanos de los migrantes y otras personas en el contexto de la
movilidad humana en México, 2013)
La Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha señalado en el caso Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana. 2005, en su
párrafo N° 155 que “el deber de respetar y garantizar el principio de la igualdad
ante la ley y no discriminación es independiente del estatus migratorio de una
persona en un Estado. Es decir, los Estados tienen la obligación de garantizar
este principio fundamental a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se
encuentre en su territorio, sin discriminación alguna por su estancia regular o
irregular, su nacionalidad, raza, género o cualquier otra causa” (Derechos
humanos de los migrantes y otras personas en el contexto de la movilidad humana
en México, 2013)[13]
Es decir, derechos contemplados
en las Declaración de los Derechos Humanos de la OEA, la Convención o Pacto de
San José de Costa Rica (Derechos Económicos Sociales y Culturales) y los demás
tratados o convenciones acerca de las garantías fundamentales de las personas,
se aplican tanto si es nacional, extranjero y cualquiera sea la situación
migratoria (legal, ilegal) de la víctima. Como ya existen las Convenciones de
la ONU acerca de la trata de personas y el tráfico de las mismas (amén de las
disposiciones de la Convención para la lucha contra las organizaciones
criminales), se pecaría de pleonasmo o repetición que la OEA tuviera
disposiciones de tal especie, mas considerando que los miembros de la OEA lo
son al mismo tiempo de la ONU (salvo Cuba que aún no vuelve a ser un Estado
integrante de la OEA, pero que se le hace aplicable lo que exprese la ONU)
Sin embargo, no es la única
figura delictual que la ONU ha considerado como un delito contrario a los
derechos humanos. Está el tráfico de migrantes, que supone el Protocolo contra
el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire contempla una serie de
definiciones que se contienen en su
artículo 3. De las que más nos interesan se encuentra la de letra c): ““tráfico
ilícito de migrantes” se entenderá la facilitación de la entrada ilegal de una
persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente
permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio
financiero u otro beneficio de orden material;”
¿Y en Chile? El profesor Mario
Villegas Vicencio cuenta que los datos
aportados por las instituciones policiales en Chile (Carabineros de Chile y la
Policía de Investigaciones) y por la Organización Internacional para las
Migraciones (OIM – Chile), han permitido identificar en el periodo 2007 – 2011,
un total de 113 denuncias relacionadas con la trata de personas. Cada una de
estas denuncias se asocia a un promedio de 2 víctimas, de las cuales un 38%
fueron menores de edad y un 62% mayor de edad, con una composición de 48% de
mujeres y un 52% de hombres”
“En relación a los fines
asociados al delito, el 50% de las víctimas fueron objeto de explotación
sexual, el 40% de explotación laboral y el 10% se encontraban en tránsito. El
medio de comisión más comúnmente utilizado en los casos detectados por las
policías fue el engaño (98% de las victimas) y los medios de captación más
comunes fueron el anuncio de empleo en la prensa (31%), seguido por el contacto
directo en el origen de la víctima con el captador (27%) y la entrega por un
familiar (10%). Esta última modalidad es la más común cuando se trata de niñas,
niños y adolescentes.” (Villegas Villencio, 2013) [14]
Mientras que para la Policía de
Investigaciones (PDI) “En el 2013, se
registraron seis personas vinculadas como “tratantes” por el delito de trata de
personas con fines de trabajos forzados, servidumbre, esclavitud o prácticas
análogas a ésta, los cuales aparecen ligados a 64 personas víctimas de este
delito.”[15]
La ONG Raíces informó que “según
estadísticas del Servicio Nacional de Menores (SENAME), a diciembre del 2003
ingresaron a su red 185 casos de niños y niñas extranjeros. De éstos, 13 se
encontraban indocumentados (5 casos de Argentina, 5 de Bolivia, 2 de Perú y 1
caso de Uruguay) concentrándose los casos en la I y II regiones del país.
Además, fue descubierta una red que traficaba bebes al extranjero para la
adopción ilegal. El hecho quedó al descubierto cuando en el aeropuerto se
detuvo a una pareja de españoles no videntes que transportaban un bebé, a
partir de este momento se detuvo al abogado que tramitó la adopción
ilegalmente, constándose que este abogado había efectuado un delito similar con
otros tres lactantes que fueron enviados a Francia, Alemania y Canadá,
contraviniendo la ley de adopción chilena.” (Proyecto de Ley que tipifica el
delito de tráfico de niños y personas adultas y establece normas para su
prevención y más efectiva persecución criminal Boletín 3778-18)[16]
2.
Trata de personas en la legislación internacional,
una definición
La Legislación
Internacional se basa fundamentalmente en los tratados internacionales, ya sean
de carácter bilateral o multilaterales (Pactos, Convenciones o Acuerdos
Internacionales emanados de la ONU y suscritos por los Estados miembros de las
organizaciones).
En su Prólogo o
Preámbulo o Introducción de la Convención de Viena del Derecho de los Tratados,
que versa precisamente sobre los Acuerdos Internacionales, se les da un
carácter de fuente del derecho Internacional, al declarar que los “Estados Partes en la presente
Convención: Considerando
la función fundamental de los tratados en la historia de las relaciones
internacionales; Reconociendo
la importancia cada vez mayor de los tratados como fuente del derecho internacional…: los principios del libre
consentimiento y de la buena fe y la norma "pacta sunt servanda"[17]
están universalmente reconocidos Afirmando que las controversias relativas a los tratados, al
igual que las demás controversias internacionales deben resolverse por medios
pacíficos y de conformidad con (el) derecho internacional; Recordando la resolución de los
pueblos de las Naciones Unidas de crear condiciones bajo las cuales puedan
mantenerse…el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados:…la
codificación y el desarrollo progresivo del derecho de los
tratados….contribuirán a la consecución de…mantener la paz y la seguridad
internacionales, fomentar entre las naciones las relaciones de amistad y
realizar la cooperación internacional; …las normas de derecho internacional consuetudinario
continuaran rigiendo las cuestiones no reguladas en las disposiciones de la
presente Convención,” (Mensaje del Secretario General con ocasión del Día
Mundial contra la Trata de Personas, 2014)[18]
Es la propia Convención de Viena de Derecho de los Tratados[19]
la que define el tratado como “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por
el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular;”
(artículo 2° letra a)).
Y
ella misma pone bajo su tutela a los acuerdos con organismos internacionales en
su artículo 5° “Tratados constitutivos
de organizaciones internacionales y tratados adoptados en el ámbito de una
organización internacional. La presente Convención se
aplicara a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización
interna nacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización
internacional, sin perjuicio de cualquier norma pertinente de la organización.”
(Convención de Viena de Derecho de los Tratados)[20]
En la Resolución 55/25 de la
Asamblea General, de 15 de noviembre de 2000, titulada Convención de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, se lee en su
punto 2: “Aprueba la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional, así como el Protocolo para prevenir, reprimir y
sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa
la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, y el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por
tierra, mar y aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra
la Delincuencia Organizada Transnacional, que figuran en el anexo de la
presente resolución, y los declara abiertos a la firma en la conferencia
política de alto nivel que se celebrará en Palermo (Italia) del 12 al 15 de
diciembre de 2000 de conformidad con la resolución 54/129” (R/AS/55/25, 2000).
Este documento internacional se
denominará precisamente Convención de Palermo, siendo 117 países los que los
firmaron. En el caso de Chile, la firma o suscripción se realizó el 2 de agosto
del 2002, siendo ratificado por el Estado chileno el 29 de noviembre de 2004[21].
La misma ONU expresó cuáles eran
las razones para tomar la decisión de aprobar la Convención arriba indicada:
“Profundamente preocupada por las adversas repercusiones económicas y sociales
derivadas de las actividades de la delincuencia organizada y convencida de la
necesidad urgente de fortalecer la cooperación para prevenir y combatir más
eficazmente esas actividades en los planos nacional, regional e internacional,”
“Observando con profunda
preocupación los crecientes vínculos entre la delincuencia organizada
transnacional y los delitos de terrorismo y teniendo presente la Carta de las
Naciones Unidas y las resoluciones pertinentes de la Asamblea General, resuelta
a impedir que las personas involucradas en la delincuencia organizada transnacional
hallen refugio propugnando que se las enjuicie dondequiera que cometan tales
delitos y fomentando la cooperación a nivel internacional,”
Y “(f)irmemente convencida de que
la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional constituirá un instrumento eficaz y el marco jurídico necesario
para la cooperación internacional con miras a combatir, entre otras cosas,
actividades delictivas como el blanqueo de dinero, la corrupción, el tráfico
ilícito de especies de flora y fauna silvestres en peligro de extinción, los
delitos contra el patrimonio cultural y los crecientes vínculos entre la
delincuencia organizada transnacional y los delitos de terrorismo,”
(R/AS/55/25, 2000, Convención de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional) [22]
En el Protocolo contra el Tráfico
ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire[23],
precisamente en su Preámbulo, señala que los Estados Parte[24] “…para prevenir y combatir
eficazmente el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire…requiere un
enfoque amplio e internacional, que conlleve la cooperación, el intercambio de
información y la adopción de otras medidas apropiadas, incluidas las de índole
socioeconómica, en los planos nacional, regional e internacional”.
“Convencidos de la necesidad de
dar un trato humano a los migrantes y de proteger plenamente sus derechos
humanos,”. Reconoce las limitaciones de la legislación internacional
“instrumento universal que aborde todos los aspectos del tráfico ilícito de
migrantes y otras cuestiones conexas”. Y preocupado por el incremento notorio
“de las actividades de los grupos delictivos organizados en relación con el
tráfico ilícito de migrantes y otras actividades delictivas conexas tipificadas
en el presente Protocolo, que causan graves perjuicios a los Estados
afectados”, y que “el tráfico ilícito de migrantes puede poner en peligro la
vida o la seguridad de los migrantes involucrados” han decidido los Estados
Parte “complementar el texto de la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional con un instrumento internacional dirigido
contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire constituirá un
medio útil para prevenir y combatir esta forma de delincuencia,” (Protocolo
contra el Tráfico ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire).
A su vez, el Preámbulo del Protocolo Para
Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y
Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas Contra la
Delincuencia Organizada Transnacional, los Estados Parte en el presente Protocolo, estiman que
“…para prevenir y combatir eficazmente la
trata de personas, especialmente mujeres y niños, se requiere un enfoque amplio
e internacional en los países de origen, tránsito y destino…amparando sus
derechos humanos internacionalmente reconocidos”, reconociendo las limitaciones
que hasta ese entonces la propia legislación internacional había tenido[25]
y por lo tanto “(p)reocupados porque de no existir un instrumento de esa
naturaleza las personas vulnerables a la trata no estarán suficientemente
protegidas, y ahora por tanto estando convencidos “de que para prevenir y
combatir ese delito será útil complementar la Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional con un instrumento
internacional destinado a prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
especialmente mujeres y niños” (Preámbulo del Protocolo Para Prevenir, Reprimir y
Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños)
El Protocolo contra el tráfico
ilícito de migrantes por tierra, mar y aire contempla una serie de definiciones
contenidas en su artículo 3. De las que
más nos interesan se encuentra la de la letra c) "tráfico ilícito de
migrantes" se entenderá la facilitación de la entrada ilegal de una
persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente
permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio
financiero u otro beneficio de orden material. Y para explicar algunos de los
términos empleados en la definición, con propósitos interpretativos, continúa
en las letras siguientes indicando más definiciones:
b) Por "entrada ilegal"
se entenderá el paso de fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios
para entrar legalmente en el Estado receptor;
c) Por "documento de
identidad o de viaje falso" se entenderá cualquier documento de viaje o de
identidad:
i) Elaborado o expedido de forma
espuria o alterado materialmente por cualquiera que no sea la persona o entidad
legalmente autorizada para producir o expedir el documento de viaje o de
identidad en nombre de un Estado; o
ii) Expedido u obtenido
indebidamente mediante declaración falsa, corrupción o coacción o de cualquier
otra forma ilegal; o
iii) Utilizado por una persona
que no sea su titular legítimo;
d) Por "buque" se
entenderá cualquier tipo de embarcación, con inclusión de las embarcaciones sin
desplazamiento y los hidroaviones, que se utilice o pueda utilizarse como medio
de transporte sobre el agua, excluidos los buques de guerra, los buques
auxiliares de la armada u otros buques que sean propiedad de un Estado o
explotados por éste y que en ese momento se empleen únicamente en servicios
oficiales no comerciales.
Será el artículo 4° el que
indique el ámbito de aplicación de las disposiciones del Protocolo contra el
tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire. En dicha disposición se
puede leer que a menos que contenga una disposición en contrario, el presente
Protocolo se aplicará a la prevención, investigación y penalización de los
(siguientes) delitos (señalados, a continuación, en el artículo 6°). La
obligación asumida por los Estados Parte, comprende tanto tomar medidas
legislativas como las de toda otra índole (administrativas, policiales,
judiciales, etc), que sean necesarias para tipificar como delito:
a) El tráfico ilícito de migrantes;
b) Los delitos que se cometan al
realizar las siguientes conductas ejecutadas con el fin de posibilitar el
tráfico ilícito de migrantes: i) La creación de un documento de viaje o de
identidad falso; ii) La facilitación, el suministro o la posesión de tal
documento.
c) La habilitación de una persona que no sea nacional o residente
permanente para permanecer en el Estado interesado sin haber cumplido los
requisitos para permanecer legalmente en ese Estado, recurriendo a los medios
mencionados en el apartado b) del presente párrafo o a cualquier otro medio
ilegal.
Estos delitos deben ser cometidos
intencionalmente y con el fin de obtener, directa o indirectamente, un
beneficio económico u otro beneficio de orden material.
Agrega el artículo 6°, en el
párrafo 2, la obligación de cada Estado Parte de adoptar las medidas
legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito:
a) Con sujeción a los conceptos básicos de su ordenamiento jurídico, la
tentativa de comisión de un delito tipificado con arreglo al párrafo 1 del
presente artículo (es decir las letras a); b); y c) inmediatamente arriba
indicados);
b) La participación como cómplice en la comisión de un delito tipificado
con arreglo al apartado a), al inciso i) del apartado b) o al apartado c) del
párrafo 1 del presente artículo y, con sujeción a los conceptos básicos de su
ordenamiento jurídico, la participación como cómplice en la comisión de un
delito tipificado con arreglo al inciso ii) del apartado b) del párrafo 1 del
presente artículo; y
c) La organización o dirección de otras personas para la comisión de un
delito tipificado con arreglo al párrafo 1 del artículo 6°.
Y en el párrafo 3, se comprende
que se considere que las circunstancias de: “a) Ponga en peligro o pueda poner
en peligro la vida o la seguridad de los migrantes afectados; o b) Dé lugar a
un trato inhumano o degradante de esos migrantes, en particular con el
propósito de explotación.” como circunstancia agravante, de los siguientes
delitos tipificados en el artículo 6° párrafo 1:
1.
Los de la letra a),
2.
El del inciso i) de
la letra b) y
3.
El de la letra c) y
4.
Los de las letras b)
y c) del párrafo 2, estos con sujeción a los conceptos básicos de su
ordenamiento jurídico,
El artículo 3° del Protocolo,
exige que todos los delitos comprendidos en el artículo 6° del Protocolo, deben
ser:
1.
de carácter
transnacional
2.
entrañen la
participación de un grupo delictivo organizado, y
3.
su tipificación tenga
por propósito la protección de los derechos de las personas que hayan sido
objeto de tales delitos
Y en el párrafo 4 del artículo 6°
autoriza a los Estados Parte para adoptar las medidas contra toda persona cuya
conducta constituya delito con arreglo a su derecho interno.
A su vez, en el
Protocolo
Para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres
y Niños, en su artículo 3, también dentro de las definiciones que se contemplan
en el texto del Tratado, se encuentra un concepto para la de trata de personas (aplicable sólo a este Protocolo) y la
entiende como la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la
recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras
formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una
situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios
para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra,
con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación
de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o
servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la
servidumbre o la extracción de órganos;
En
su letra b) le niega cualquier efecto permisivo al consentimiento de la víctima
(aun cuando sea mayor de edad) si es que se empleó alguno de los medios antes
indicados. Lo cual se lee como redundante porque si se recurre a la amenaza o
al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño,
al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o
recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento, es difícil que
se pueda entrar a considerar la presencia de alguna extraña especie de
consentimiento que se pudiera formar en la eventualidad de estar ante alguna de
las circunstancias señaladas en cursiva.
Si
la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción se refiere
a un niño (toda persona menor de 18 años) y que tenga como fin la explotación
se considerará "trata de personas"
aunque no nos encontremos en presencia de alguna conducta con altere el
consentimiento, como las indicadas arriba (engaño, fuerza física o moral, por
ejemplo).
También
respecto de su ámbito de aplicación el presente Protocolo se aplicará a la
prevención, investigación y penalización de los delitos tipificados con arreglo
al artículo 5 del presente Protocolo, es decir que cada Estado Parte adoptará
las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar
como delito en su derecho interno:
1.
las conductas
enunciadas comprendidas en el artículo 3°, cuando se cometan intencionalmente.
2.
la tentativa de comisión, la participación como cómplice en la comisión
y la organización o dirección de otras
personas para la comisión de un delito tipificado con arreglo al párrafo 1 del
artículo 5° (se refiere a los del artículo 3°), atendiendo eso si, a la
sujeción a los conceptos básicos de su ordenamiento jurídico
Además
se requiere que estos delitos sean:
1.
carácter
transnacional
2.
entrañen la
participación de un grupo delictivo organizado
3.
y que con su
tipificación se pretenda la protección de las víctimas de esos delitos.
3. Características de
éstos delitos, en el plano
internacional.
Para
concluir este capítulo indicaremos los
elementos que las dos figuras delictivas
contempladas en el sistema internacional y que son objeto de este estudio
poseen. No daremos una definición propia en aras de la expertise y la experiencia de los redactores de la tipificación
contenida en los instrumentos ya referidos, sino que aprovecharemos los
conceptos dados para extraer sus
elementos.
En
primer lugar y en relación con el tráfico
ilícito de migrantes, podemos sostener que los elementos necesarios para
encontrarnos frente a ésta figura están relacionados con:
a.
la facilitación de la entrada
ilegal de una persona en un Estado Parte. Es decir posibilitar la conducta de
llevar a un individuo de las fronteras de un Estado a otro, haciéndole cruzar
ya por lugares no habilitados para dicho tráfico o bien empleando documentación
amañada o falsificada con tal objetivo. Se ha excluido a quien por sí solo, en
un acto individual, ingrese de manera ilegal (pues habla de facilitar, conducta
que necesariamente realiza un tercero,
distinto del migrante ilegal)
b.
Que quien sea ingresado mediante
estos mecanismos no tiene que ser
nacional o residente del país al que entra ilegalmente. Dicho de otro modo, un
extranjero que es llevado al país de destino.
c.
El acto ejecutado por el
delincuente, (facilitar de la entrada ilegal de una persona en un Estado
Parte), debe tener por propósito o fin el obtener, directa o indirectamente, un
beneficio, ya sea de orden material o bien financiero para sí y sus cómplices y
encubridores, o su organización.
Por
su parte, y en relación a la figura de la
Trata de Personas, es posible sostener que, al amparo de los contenidos
internacionales, estaremos en presencia de ésta figura delictual cuando haya
los siguientes elementos:
a.
La captación, el
transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas. Todas estas
conductas cubren el tránsito o el iter
criminis, del delito acá definido. Desde que la persona es capturada o
acepta el ofrecimiento hecho por otro para irse a otro país, normalmente
ignorando a lo que realmente va, hasta el otro extremo de la cadena que es la
llegada al país de destino.
b.
Lo anterior debe ser
ejecutado recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de
coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación
de vulnerabilidad, enumeración que se refiere al caso que sea directamente
afectada la víctima por tales conductas, logrando por cualesquiera de esos
medios, de anular, o viciar su voluntad. Pero también se contempla la
eventualidad que se otorguen concesiones
o reciba pagos a la(s) persona(s) que
tenga(n) autoridad sobre otra y a cambio de los cuales entregaría a quien estaba bajo su autoridad (o
protección) V gr una madre respecto de su hija menor de edad.
c.
Y el propósito de
dichas conductas (relatadas en la letra b.) será el de explotar a la víctima
del delito. El Protocolo establece un piso o mínimo de lo que se va a entender
y a lo que se va a extender por dicha explotación: la prostitución ajena u
otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la
esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la
extracción de órganos.
Dicho
lo anterior, demos vuelta la página y veamos qué pasa, en materia legislativa,
en Chile.
[1] Hay que hacer notar que
los dos países nombrados, junto a Portugal y Grecia, que también sufre de la
migración a través de su país, son los países más golpeados por la crisis
económica de 2010, con altas tasas de desocupación especialmente los más jóvenes.
Lo que resulta una verdadera ironía, considerando que precisamente los
migrantes buscan mejores condiciones de vida y estabilidad, que no consiguen en
sus países de origen
[2] Hay que recordar la Ley
Poetelia-Papiria, por la que los romanos optaron por vender a la persona del
deudor, como máxima sanción frente a incumplimientos de carácter monetario u
obligacional
[3] Así se puede citar a
Aristóteles, quien en su Libro Política, Libro I Capítulo II De la Esclavitud,
escribe: “Cuando es uno inferior a sus semejantes, tanto como lo son el cuerpo
respecto del alma y el bruto respecto del hombre, y tal es la condición de
todos aquellos en quienes el empleo de las fuerzas corporales es el mejor y
único partido que puede sacarse de su ser, se es esclavo por naturaleza.”
[4] En http://www.unodc.org/documents/data-and-analysis/glotip/GLOTIP14_ExSum_spanish.pdf, visto por última vez el
22 de mayo de 2015
[5] En http://www.unodc.org/documents/data-and-analysis/glotip/GLOTIP14_ExSum_spanish.pdf, visto por última vez el
22 de mayo de 2015
[6] En http://www.unodc.org/documents/data-and-analysis/glotip/GLOTIP14_ExSum_spanish.pdf visto por última vez el 22 de mayo de 2015
[8] En http://www.un.org/es/events/humantrafficking/2014/sgmessage.shtml, visto por última vez el
18 de mayo de 2015
[9]Enhttps://www.iom.int/jahia/webdav/shared/shared/mainsite/policy_and_research/un/54/A_RES_54_212_es.pdf, visto por última vez el 23 de junio de 2015.
[10] En http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/54/212, visto por última vez el 8
de junio de 2015
[11] En http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/54/212, visto por última vez el 8
de junio de 2015
[14] En http://www.anepe.cl/2012/11/trata-de-personas-en-chile-nueva-amenaza-a-la-seguridad-publica/ Visto por
última vez el 25 de junio de 2015.
[15] http://www.policia.cl/cuentapublica2014/control-migratorio-y-seguridad-internacional.html vista por última vez el 25
de junio de 2015. Agrega en esta misma página “El
crimen organizado es hoy la principal amenaza para la seguridad internacional y
está adoptando nuevas formas, la trata de personas y el tráfico
ilícito de migrantes se encuentra en el tercer lugar de los delitos más rentables
a nivel mundial. Es por ello que la PDI cuenta desde el 2012 con la “Brigada
Investigadora de Trata de Personas”, que participó como expositor en el
curso organizado por UNICEF para capacitar a la Policía de Guatemala,
“Investigación Criminal por delitos de Violencia Sexual y Trata de personas”
con dos ponencias.”
[16] En file:///C:/Users/osvaldo/Documents/Downloads/hl20507%20(2).pdf , visto
por última vez 15 de junio de 2015
[17] Expresión en latín que
significa que los acuerdos se celebran para ser cumplidos
[18] En http://www.un.org/es/events/humantrafficking/2014/sgmessage.shtml, revisada el 18 de mayo de
2015
[21] Respecto al origen de la
Convención de Palermo se puede decir que fue la Asamblea General de la ONU, en
virtud de la resolución 53/111, de 9 de
diciembre de 1998, la que decidió establecer un comité especial
intergubernamental de composición abierta con la finalidad de elaborar una
convención internacional amplia contra la delincuencia transnacional organizada
y de examinar la posibilidad de elaborar, entre otros, un instrumento
internacional que abordara el tráfico y el transporte ilícitos de migrantes,
particularmente por mar
[23] Este texto
complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia
organizada transnacional.
[24] Definido en
la Convención de Viena del Derecho de los Tratados, en su artículo 2° letra g)
como aquel “Estado que ha consentido en obligarse por el tratado y con
respecto al cual el tratado está en vigor”
[25] “Teniendo en cuenta que si bien existe una gran variedad
de instrumentos jurídicos internacionales que contienen normas y medidas
prácticas para combatir la explotación de las personas, especialmente las
mujeres y los niños, no hay ningún instrumento universal que aborde todos los
aspectos de la trata de personas.”
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